Rechtsanwalt Grasse Hannover

Arbeitsrecht

Arbeitsrecht - Urteilssammlung

Das LAG Düsseldorf über Schadensersatzansprüche in Höhe von 46 Millionen EUR aufgrund von Wettbewerbsverletzungen durch das Abwerben von Mitarbeitern (§ 9 Abs. 1 UWG, §§ 823 ff BGB ) und zur notwendigen konkretisierten Darlegung der Schadenshöhe. (Die textlichen Hervorhebungen durch Fettdruck wurden zur besseren Lesbarkeit des Urteils von der Redaktion vorgenommen)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2010, Az.: 17 Sa 1133/08

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

der I.+X. Bau GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer,
- Klägerin und Berufungsklägerin -

g e g e n
die C. C. AG, vertreten durch den Vorstand,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -


Streitverkündete:
1. Herr B. von X.,
- beigetreten auf Seiten der Beklagten -

2. Herrn E. X.,
- beigetreten auf Seiten der Beklagten -

3. Herrn S. L.,
- beigetreten auf Seiten der Beklagten -

hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf


auf die mündliche Verhandlung vom 23.02.2010
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Jansen als Vorsitzenden
sowie den ehrenamtlichen Richter Novak und der ehrenamtlichen Richterin
Kreymann

für R e c h t erkannt:

1) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Düsseldorf vom 9.6.2008 – 3 (8) Ca 336/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2) Die Revision wird zugelassen.


T A T B E S T A N D

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche für die Zeit von 2005 bis
2006.
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Verkehrswegebaubranche, insbesondere
im Bereich des Autobahnbaus sowie des Baus von Flugbetriebsflächen, die
ausweislich des Lageberichts 2005 zum 31.12.2004 insgesamt 1.329 Mitarbeiter
beschäftigte. Sie gehörte dem X. Baukonzern an. Die Klägerin war mit der
Muttergesellschaft, der X. Bau AG, wirtschaftlich über einen Cash-Pool verbunden,
der im Dezember 2004 von der Klägerin gekündigt wurde.
Die X. Bau AG stellte am 01.02.2005 einen Insolvenzantrag. Zum 14.02.2005
wurde die Klägerin aus der Insolvenz heraus an den T.-Konzern verkauft. Der
Kauf- und Übertragungsvertrag betraf ein Gesamtpaket bestehend aus der
Übernahme der Dachgesellschaft E. Holding mit den Anteilen der Klägerin sowie
weiteren Gesellschaften aus der Insolvenzmasse. Der Verkauf wurde bereits
am 15.02.2005 unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses
in der Presse bekannt gemacht. Am 01.04.2005 wurde das Insolvenzverfahren
über das Vermögen der X. Bau AG eröffnet. Am 06.04.2005
stimmte der Gläubigerausschuss dem Verkauf der Geschäftsanteile der Klägerin
an die T.–Gruppe zu. Der Bescheid der Kommission der Europäischen Gemeinschaften
datiert vom 23.06.2005.

Die Beklagte (vorher: Beklagte zu 1) war ebenfalls am Erwerb der Klägerin interessiert
und führte hierzu vergeblich Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter
der X. Bau AG. Sie plante unabhängig vom Erfolg der Verkaufsbemühungen mit
dem Insolvenzverwalter den Aufbau einer eigenen Verkehrswegebausparte.
Nach dem die Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter über den Kauf gescheitert
waren, entschloss sich die Beklagte ihr Ziel im Rahmen einer eigenen
C. und C. Verkehrswegebau GmbH zu verfolgen. Sie schloss hierzu 2005 mit
den Streitverkündeten zu 1), 2) und 3) (vorher Beklagter zu 2), 3) und 4)) sowie
mit weiteren Mitarbeitern der Klägerin Dienst- bzw. Arbeitsverträge. Im unmittelbaren
zeitlichen Zusammenhang mit den Kündigungen der von der Klägerin
zur Beklagten wechselnden Mitarbeiter kam es sowohl zur Löschung und Nutzung
von Daten der Klägerin durch Mitarbeiter für die Beklagte.
Ende Februar 2005 erfuhr Herr L., zu dem Zeitpunkt noch Mitglied der Führungsebene
der X. Bau AG davon, dass der Streitverkündete zu 2), technischer
Leiter der Düsseldorfer Niederlassung der Klägerin und der Streitverkündete zu
3), kaufmännischer Leiter dieser Niederlassung, sowie der technische Leiter der
Hamburger Niederlassung der Klägerin, Herr I., der technische Leiter der
Dresdner Niederlassung der Klägerin, Herr T. und der kaufmännische Leiter der
Berliner und Hamburger Niederlassungen der Klägerin, Herr M., das Unternehmen
verlassen wollten. Hierüber informierte er den Streitverkündeten zu 1), der
zuletzt im Aufsichtsrat der X. Bau AG und für diese als Berater tätig war. Das
Aufsichtsratsmandat legte er zum 31.12.2004 nieder. Der Beratervertrag wurde
am 07.03.2005 rückwirkend zum 31.12.2004 aufgehoben.
Am 18.02.2005 fand bei der Klägerin ein Führungskräftetreffen (Verkehrswegebau-
Tagung Frankfurt) statt, an dem u.a. die Streitverkündeten zu 2) und 3) sowie
die Herren M., I., T. und I. teilnahmen und in dem sich der Mehrheitsaktionär
der T.-Gruppe, Herr Dr. I. u.a. über die zukünftige Entwicklung bei der Klägerin
nach dem Verkauf äußerte.
Am 02.03.2005 trafen sich der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, Herrn C.,
das Mitglied der Führungsebene der Beklagten, Herrn F., und der Streitverkündete zu 1)
in Köln. Es wurde vereinbart, dass der Streitverkündete zu 1) Beratungsleistungen
für die Beklagte im Bereich „BOT“ Modelle für Autobahnen
erbringen sollte. Der Streitverkündete zu 1) informierte die Vertreter der Beklagten
über den Abwanderungswillen der Streitverkündeten zu 2) und 3) sowie der
Mitarbeiter M., I. und T.. Der Streitverkündete zu 1) ließ sich nach dem Treffen
telefonisch die Wechselwilligkeit von diesen Mitarbeitern bestätigen.
Am 04.03.2005 kündigte die Beklagte die im BOT-Bereich mit der Klägerin bestehende
Kooperationsvereinbarung über privat finanzierte Autobahnabschnitte.
Am selben Tag sowie in der Folgezeit traf sich der Streitverkündete zu 1) mit
Herrn F., um ein Konzept des neuen Geschäftsfelds „Verkehrswegebau" zu
konkretisieren und zugleich die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen
zu treffen, um den Streitverkündeten zu 2), 3), Herrn M., Herrn I. und Herrn T.
Gelegenheit zu geben, sich der Beklagten vorzustellen. Der Streitverkündete zu
1) sollte als Kontaktpersonen fungieren. In dem Zusammenhang entstand ein
erstes Organigramm (Vorentwurf Organisation, Blatt 2050 der Ermittlungsakte)
für eine entsprechende Verkehrswegebaueinheit der Beklagten.
Am Abend des 14.03.2005 kam es am Frankfurter Flughafen zu einem Treffen
zwischen Herrn C., Herrn F., den Streitverkündeten zu 1), 2), 3), Herrn M.,
Herrn I. und Herrn T.. Herr T. hatte Herrn I., den kaufmännischen Leiter der
Niederlassung Frankfurt, mitgebracht. In dem Zusammenhang wurden formularmäßige
„Einstellungszusagen“ ausgefüllt, wobei streitig ist, ob sie in Anwesenheit
von Herrn C. ausgefüllt wurden. Die Streitverkündeten zu 2) und 3) erhielten
hiervon jeweils eine Kopie für sich. Der Streitverkündete zu 2) behielt ein
nicht ausgefülltes Exemplar des Formulars.
Die Streitverkündeten zu 2) und 3) informierten danach im Hinblick auf den beabsichtigten
Wechsel zur Beklagten eng vertraute Mitarbeiter im Unternehmen
der Klägerin über ihre Entscheidung bei der Klägerin zu kündigen. Der Inhalt
der Erklärungen ist streitig, insbesondere, ob die beiden Streitverkündeten Mitarbeiter
aktiv abgeworben haben oder nur Nachfragen beantwortet haben. Der
Streitverkündigte zu 2) übergab seiner Sekretärin Frau T. ein leeres Exemplar
des Formulars „Einstellungszusage". In der Folgezeit kam es zu einem Austausch
von ausgefüllten Einstellungszusagen zwischen den Streitverkündeten
zu 2) und 3) bzw. ihren Sekretärinnen und Mitarbeitern der Beklagten.
Am 15.03.2005 versandte Frau T. das Formblatt „Vertragsbedingungen/ Einstellungszusage"
mit dem Hinweis, „unter Bezugnahme auf eine getroffene Absprache“,
sowie private Anschriften der Mitarbeiter der Klägerin, B., B., E., N.,
und K. an Herrn F.. Ebenfalls am 15.03.2005 übersandte Herr F. eine E-Mail an
Herrn C., in welcher er über den Aufbau der zukünftigen Verkehrswegebaugesellschaft
der Beklagten informierte. Darin heißt es u.a., … der Ball rollt weiter
und wir haben heute sechs weitere Schlüsselpositionen wie Kalkulatoren, Arbeitsvorbereiter
etc.… verpflichtet. Übrigens- die zukünftige Geschäftsführung
arbeitet nun (noch informell) mit Volldampf an der Sache“ (Anlage Band LKA
NRW Bl. 2787).
In einer „vertraulichen Notiz“ vom 15.03.2005 teilte Herr F. den Herren C., S.
und I. von der Beklagten mit, dass „… sich zwischenzeitlich handfest die C. C.
Verkehrswegebau GmbH mit Sitz in Essen entwickeln würde. Personell würde
die Gesellschaft derzeit substanziell aufgestockt, sodass auch jetzt schon Ausschreibungen
vom Markt aufgenommen und bearbeitet werden können. Da die
Unternehmensentwicklung aufgrund der derzeitigen Marktentwicklung eine gewisse
Brisanz hätte, würde der Vorgang sehr vertraulich gehalten… (Vermerk
Anlage Band LKA NRW Bl. 2787).
Am 16.03.2005 übersandte Herr F. an den Streitverkündeten zu 3) die Einstellungszusagen
für die Mitarbeiter B., E., K., N. und B. mit der Bitte, eine entsprechende
Gegenzeichnung zu veranlassen und diese dann an ihn mit dem Vermerk
„persönlich“ zurückzusenden.
Am 17.03.2005 trafen sich in der Zweigniederlassung der Klägerin in Leipzig
der Streitverkündeten zu 2), Herr T. der technische Leiter der Dresdner Zweigniederlassung,
sein Stellvertreter Herr B. sowie der kaufmännische Leiter der Dresdner Zweigniederlassung
Herr M.. Der Anlass des Treffens und die Inhalte der Gespräche sind streitig.
Der Streitverkündete zu 2) notierte die Namen von
Mitarbeitern der Klägerin aus der Niederlassung Dresden, die für einen Wechsel
infrage kamen. Die Frage des Wechsels des kaufmännischen Leiters, Herrn
M., wurde auch angesprochen. Der Streitverkündete zu 2) forderte in dem Zusammenhang
von dem Streitverkündeten zu 1) telefonisch ein Formular „Vertragsbedingungen/
Einstellungszusagen" an. Nach Übersendung per Fax füllte
der Streitverkündete zu 2) gemeinsam mit Herrn M. das Formular aus, welches
dann an das Sekretariat des Streitverkündeten zu 2) in E. zur Weiterleitung an
die Beklagte gesandt wurde. An diesem Tag wurde auch aus der Zweigniederlassung
der Klägerin in E. an Herrn F. eine Vergabebekanntmachung des Landes
Sachsen-Anhalt gefaxt.
Am 18.03.2005 kam es in der Niederlassung E. zu einer von den Streitverkündeten
zu 2) und 3) initiierten Zusammenkunft mit den Mitarbeitern Herrn N.,
Herrn E., Herrn S., Herrn C., Frau I., Herrn C., Herrn B. und Herrn K.. Die Anwesenheit
weiterer Mitarbeiter ist streitig. Die Streitverkündeten zu 2) und 3)
informierten die Mitarbeiter über ihr zukünftiges Ausscheiden bei der Klägerin.
In der Folge wurden weitere Einstellungszusagen für einzelne Mitarbeiter ausgefüllt.
Am selben Tage übersandte Herr F. zuvor bereits gegengezeichnete
Einstellungszusagen für Frau T., Frau P., Frau I. und Herrn C. an den Streitverkündeten
zu 3).
Am 21.03.2005 erhielt Herr M. ein den Angaben in der Einstellungszusage vom
17.03.2005 entsprechendes Angebot der Beklagten zur Anstellung als kaufmännischer
Leiter der Niederlassung Dresden in der neu gegründeten Verkehrswegebaugesellschaft.
Am 23.03.2005 übersandte der Streitverkündete zu
3) die unterschriebenen Einstellungszusagen für die Mitarbeiter B., B., C., E.,
K., N. und P. an die Beklagte. Er erklärte, die Einstellungszusage von Frau I.
nachzureichen, da sich diese zurzeit in Urlaub befinde. Der Streitverkündete zu
3) bat darum, die entsprechenden Verträge auszustellen und ihm eine Kopie an
seine Privatanschrift zu senden. Zudem übersandte er die ausgefertigten
Einstellungszusagen für die Mitarbeiter F., N., N. und Q. mit der Bitte, diese nach
Unterschrift zurückzugeben.
Mit Schreiben vom 24.03.2005 übersandte der Streitverkündete zu 3) Herr F.
die Einstellungszusagen für die Mitarbeiter B., K., B. und E., die man zuvor irrtümlich
nicht beigefügt hatte. Der Einstellungszusage von Herrn B. war eine
Prämienvereinbarung mit der Klägerin in Fotokopie beigefügt. Nach dieser sollte
Herr B. die in 2001 und 2002 erhaltenen Prämien in Höhe von jeweils
25.000,00 DM an die Klägerin zurückzahlen, wenn er das Unternehmen bis Ende
2006 verlassen würde. Der Streitverkündete zu 3) sprach in der Folge mit
Vertretern der Beklagten über die Übernahme der Rückzahlungsverpflichtung.
Mit Schreiben vom 30.03.2005 teilte die Beklagte dem Insolvenzverwalter der
X. Bau AG mit, dass eine nicht unerhebliche Zahl von Bewerbungen von Mitarbeitern
der Klägerin bei ihr vorliege und beabsichtigt sei, diese Mitarbeiter einzustellen.
Mit Schreiben vom 31.03.2005 übersandte der Streitverkündete zu 3) an Herrn
F. die unterschriebenen Einstellungszusagen für die Herren E., F., S. und T..
Gleichzeitig kündigte er an, die erforderlichen Unterlagen für die Herren S., L.
und T. nachzureichen. Anschließend bat der Streitverkündete zu 3) darum, die
entsprechenden Verträge auszustellen und Kopien an seine Privatanschrift zu
senden. Mit einem an Herrn F. gerichteten Schreiben vom 04.04.2005 übersandte
der Streitverkündete zu 3) die Einstellungszusagen für die Herren C.
und S..
Mit Schreiben vom 04.04.2005 wies der Streitverkündete zu 3) Herrn F. mit der
Bitte um Berücksichtigung darauf hin, dass man bei Herrn E. eine Ergänzung
formuliert hätte, nach der dieser bei entsprechender Auftragslage die Leitung
der Zweigniederlassung West übernehmen sollte. Herr F. sandte daraufhin dieses
Schreiben an Frau X.-T. mit der Bitte um rasche Bearbeitung. Unter dem
Datum 05.04.2005 fertigte der Streitverkündete zu 3) handschriftliche Notizen
zum damaligen Angestellten der Klägerin, Herrn N.. Neben den Daten hinsichtlich
Kündigungsfrist, Verweildauer bei der Klägerin und Position wurden die aktuellen
Projekte notiert, mit denen Herr N. zu diesem Zeitpunkt betraut war.
Darüber hinaus notierte der Streitverkündete zu 3): „Soll lt. GF LoZN-Leitung
FFM übernehmen – Einstellungszusage“.
Am 07.04.2005 übersandte die Sekretärin der Beklagten, Frau U., an die Sekretärin
des Streitverkündeten zu 3), Frau D., eine Liste mit den Telefonnummern
von Mobiltelefonen, die zuvor oder in der Folge an zur Beklagten wechselnde
Mitarbeiter übergeben wurden.
Am 09.04.2005 fand auf Einladung der Streitverkündeten zu 2) und 3) vom
04.04.2005 ein von der Beklagten finanziertes Treffen am Flughafen Köln-Bonn
zwischen Herrn F. und Mitarbeitern der Klägerin statt, die zu diesem Zeitpunkt
bereits gekündigt hatten. Auf der Einladung für das Treffen wurde handschriftlich
vermerkt „Handys für alle TN (außer L.) mit Namen versehen + 2 AYS für
Sek. Frau D. und T..“
Mit Schreiben vom 11.04.2005 übersandte der Streitverkündete zu 3) an Frau
X.-T. von der Beklagten die Einstellungsunterlagen der Mitarbeiter D., M., N.,
U., E., C., U., G., N., T. sowie die Bewerbungsunterlagen der Mitarbeiter M., X.,
Q., B., I. und T.. Mit Schreiben vom 12.04.2005 übersandte der Streitverkündete
zu 3) an Frau X.-T. die Bewerbungsunterlagen der Herren F., B. und E..
Am 11.04.2005 übersandte die Sekretärin des Streitverkündeten zu 3), Frau D.,
an die Sekretärin der Beklagten, Frau U., per E-Mail eine Anschriftenliste (Anlage
K 11 der Klägerin). Frau U. übersandte an Frau D. ein internes Telefonverzeichnis
der Beklagten und kündigte die Überlassung von vier Exemplaren eines
„schwarzen Telefonbuchs“ u.a. für die Streitverkündeten zu 2) und 3) an,
welches Kontaktdaten der Führungsebene der Beklagten enthielt.
Mit Schreiben vom 14.04.2005 übersandte der Streitverkündete zu 3) Frau X.-T.
die Bewerbungsunterlagen der Herren T. und X. sowie die Einstellungszusage
aus März für Frau I.. Er bat um Ausfertigung der Verträge „wie besprochen“. Mit
Schreiben vom 15.04.2005 übersandte der Streitverkündete zu 3) Frau X.-T. die
Bewerbungsunterlagen der Herren K. und B. sowie die Einstellungszusagen der
Herren C., O. und S.. Am 18.04.2005 übersandte der Streitverkündete zu 3)
Frau X.-T. die Einstellungszusage von Herrn X..
Am 21.04.2005 wurde durch Änderung der Firma der bereits bestehenden
GmbH die C. C. Verkehrswegebau GmbH mit einem Gesellschaftszweck im
Bereich des Verkehrswegebaus im Handelsregister eingetragen. Am
26.04.2005 wurden die Streitverkündeten zu 2) und 3) von der Klägerin von der
Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 12.05.2005 kündigte
die Klägerin die Arbeitsverhältnisse fristlos.
Bis zum 31.03.2005 kündigten 25 Mitarbeiter und bis zum 31.05.2005 weitere
32 Mitarbeiter der Klägerin ihr Arbeitsverhältnis. Bis auf die Herren I., L., N. und
C., deren jeweilige Folgearbeitgeber streitig sind, wechselten die Mitarbeiter
direkt zur Beklagten. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Ausscheidens und
der von den Mitarbeitern bei der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben wird auf
die Aufstellung der Klägerin Bezug genommen (Anlage K 36 zum Schriftsatz
der Klägerin vom 21.11.2007). Zu anderen Arbeitgebern wechselten im Zusammenhang
mit den streitgegenständlichen Vorgängen mindestens noch folgende
47 Mitarbeiter (vgl. Seite 10 des erstinstanzlichen Tatbestandes).
Nach dem Vortrag der Klägerin wurden 70 Arbeitnehmer der Niederlassung
Magdeburg gekündigt, weil die Arbeiten wegen der Abwerbung nicht mehr ordnungsgemäß
durchgeführt werden konnten.
Insgesamt reduzierte sich die Belegschaft nach dem Lagebericht der Klägerin
2005 von 1329 Mitarbeitern (Angestellte und Gewerbliche) zum Stichtag
31.12.2004 auf 1.101 Mitarbeiter zum Stichtag 31.12.2005.
Am 03.05.2005 reichte die Beklagte ein vollständig kalkuliertes Angebot im
Ausschreibungsverfahren zur Bundesautobahn A 72 ein. Weder die Beklagte
noch die gleichfalls teilnehmende Klägerin erhielten den Zuschlag für diesen
Auftrag. Herr N. hatte bereits am 26.04.2005 mit Vorarbeiten zur Angebotserstellung
unter Benutzung eines vom dem Streitverkündeten zu 2) privat angeschafften
Laptops, der Software ARRIBA und einer Baugeräteliste der Klägerin
begonnen.
Im Büro von Herrn E. bei der Beklagten wurden bei einer von der Staatsanwaltschaft
durchgeführten Durchsuchung Kalkulationen der Klägerin zur Berechnung
der Kosten von Beton- und Asphaltmischanlagen sowie ein Projektmanagementhandbuch
und auf seinem PC weitere Kalkulationsunterlagen der Klägerin
gefunden. Im Büro von Herrn F. bei der Beklagten befanden sich Projektsteuerungsunterlagen
mit übermaltem Logo der Klägerin und bei Herrn K.
Beschaffungsanträge der Klägerin. Im Büro des Streitverkündeten zu 1) befanden
sich weitere Kalkulationsunterlagen, Leistungsverzeichnisse und Angebotsunterlagen
der Klägerin. Außerdem befanden sich dort eine Tischvorlage
zur Aufsichtsratssitzung der Klägerin vom 30.11.2004 mit Vorschlägen zur Investitionsplanung
2005, Prognosen für den Aufsichtsrat, die Entwicklung der
Außenstände und der Liquidität, Auftragszugang und -bestand sowie wesentliche
Auftragsneuzugänge neben weiteren Unterlagen. Weitere Unterlagen der
Klägerin wurden in der Privatwohnung von Herrn L. gefunden. Im Büro von
Herrn B. wurden Unterlagen mit Bezug zur Klägerin aufgefunden.
Am 29.06.2005 wurden die Streitverkündeten zu 2) und 3), sowie Herr L. als
Geschäftsführer der C. C. Verkehrswegebau GmbH im Handelsregister eingetragen.
Ausweislich des Berichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. über die
Prüfung des Jahresabschlusses betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit
der Klägerin 2005 – 68.759.000 € und 2006 – 16.767.000 € (Bl.
2169 d.A.). Die Klägerin errechnete einen der Beklagten zurechenbaren Verlust
von 26.737.000 € für 2005 und von 17.715.000 € für 2006. Unter Berücksichtigung
eines Zielergebnisses von je 963.000 € für die Jahre 2005 und 2006 ergibt
sich nach Auffassung der Klägerin ein Gesamtschaden von 46.378.000 € (vgl.
u.a. die Zusammenfassung Bl. 2057 ff d. Akten).

Die Klägerin reichte am 12.09.2009 beim Amtsgericht Coburg vier Mahnbescheidsanträge
über 27.350.000 € gegen die Beklagte und die Streitverkündeten
ein. Gegen die Mahnbescheide vom 21.09.2005, die am 29.09.2005 zugestellt
wurden, haben die Beklagten am 05.10.2005 und die Streitverkündeten
am 04.10.2005 Widerspruch eingelegt. Das Verfahren wurde sodann zur Durchführung
des streitigen Verfahrens an das Landgericht München I (Aktenzeichen
33 O 7506/06 und Aktenzeichen 33 O 18202/05) abgegeben. Nach einem Streit
über die Zuständigkeit des Gerichts hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf
durch Beschluss vom 02.03.2007 das Arbeitsgericht Düsseldorf für örtlich zuständig
erklärt. Durch Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom
12.04.2007 wurden beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung
verbunden.
Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte unter Mithilfe der Streitverkündeten
zu 1) bis 3) ihre Mitarbeiter in wettbewerbswidriger Schädigungsabsicht abgeworben
habe. Der Streitverkündete zu 1) habe dem Streitverkündeten zu 3)
bereits am 07. oder 08.03.2005 mitgeteilt, dass die Beklagte die gesamte
Mannschaft der Klägerin bis hin zum Polier und das gesamte Berichtswesen
übernehmen wolle. Dies habe der Streitverkündete zu 3) dem Mitarbeiter S.
mitgeteilt und ihm bereits ein Organigramm der zukünftigen Verkehrswegebausparte
der Beklagten übergeben. Wenige Tage nach dem 08.03.2005 habe
es ein Treffen im Düsseldorfer Merkur-Hotel gegeben, in dem mit einem Teil der
ersten Führungsebene der Klägerin, u.a. dem Streitverkündeten zu 3) Initiativen
für die Abwanderung der gesamten ersten Ebene der Klägerin ausgearbeitet
worden seien. Die zwischen der Beklagten und den Streitverkündeten gewechselten
Einstellungszusagen hätten Angaben zu den ausgeübten Positionen,
dem Gehalt sowie der betrieblichen Altersvorsorge bei der Beklagten enthalten.
Die Beklagte habe ihren Mitarbeitern mit dem Verzicht auf betriebsbedingte
Kündigungen und der Zusicherung von monatlichen Altersvorsorgeaufwendungen
in Höhe von 350,00 € weit über dem Üblichen liegenden Arbeitsbedingungen
angeboten. Bei dem Treffen vom 17.03.2005 in Leipzig sei über die geplante
Übernahme des Personals der Niederlassung Düsseldorf und auch die mas-
sive Übernahme von Mitarbeitern der Niederlassung Dresden gesprochen worden.
Herr B. habe die Aufgabe erhalten, mit den Mitarbeitern der Niederlassung
Dresden zu sprechen, um sie für einen Wechsel zu gewinnen. Herr T. habe
Herrn N. ansprechen sollen, um auch Mitarbeiter der Zweigniederlassung Erfurt
für einen Wechsel zur Beklagten zu gewinnen. Herr M. habe die Kündigungsfristen
sämtlicher Mitarbeiter notieren sollen. Dabei sei die Struktur der neuen
Verkehrswegesparte mit der Beklagten erörtert und bekräftigt worden, die Niederlassungsleitungen
der neuen Gesellschaft mit den bisherigen Niederlassungsleitern
der Klägerin zu besetzen. Herr M. habe zur Wechselabsicht befragt
geantwortet, dass er ohne verbindliche Zusage der Beklagten keinesfalls
sein jetziges Arbeitsverhältnis kündigen wolle. An dem Treffen in der Dortmunder
Niederlassung vom 18.03.2005 hätten zuvor von dem Streitverkündeten zu
1) ausgewählte Mitarbeiter teilgenommen. Es sei bei dem Treffen beschlossen
worden – auch zur Unterstützung des Angebots der Beklagten zum Erwerb der
Klägerin vom 19.03.2005 – das zunächst in einer ersten Kündigungswelle neben
den Streitverkündeten zu 2) und 3) auch die Mitarbeiter E., B., K., B., N.
und T. kündigen sollten. Erst nach Eingang erster Aufträge der neuen Verkehrswegebausparte
der Beklagten hätten je nach Bedarf weitere Mitarbeiter
kündigen und übernommen werden sollen. Soweit die gemäß „Businessplan“
projektierten Umsätze erreicht würden, habe eine weitere Welle von Kündigungen
und Übernahmen erfolgen sollen. Vor dem Start der Abwerbeaktion habe
bei keinem Mitarbeiter die Bereitschaft zum Wechsel bestanden. Die Streitverkündeten
zu 2) und 3) hätten auch versucht, Frau D. zu einem Wechsel zur Beklagten
zu bewegen.
Die Beklagte habe zudem durch die Streitverkündeten zu 2) und 3) eine
schlechte Stimmung gegen die Klägerin verbreiten lassen. Die Äußerungen von
Herrn Dr. I. seien aus dem Zusammenhang gerissen worden. Eine von Herrn P.
seitens der T. am 24.03.2005 abgegebenen Bestandszusage sei nicht an die
Mitarbeiter der Niederlassungen Düsseldorf und E. weitergegeben worden. Der
Streitverkündete zu 3) habe Frau X. aus der Buchhaltung der Klägerin auf ihre
Wechselbereitschaft angesprochen und ihr bedeutet, dass bei der Klägerin in
Düsseldorf nichts mehr laufen werde und „alles platt gemacht werde“.
Die Klägerin hat weiterhin behauptet, dass die Streitverkündeten entweder
selbst Unternehmensgeheimnisse der Klägerin für die neue Sparte der Beklagten
genutzt oder wechselnde Mitarbeiter zur Mitnahme von Unternehmensgeheimnissen
der Klägerin und Nutzung derselben für die Beklagte angewiesen
hätten. Es seien auch in erheblichem Umfang Unterlagen der Klägerin gelöscht
worden. Unmittelbar nach dem Treffen vom 14.03.2005 hätten zur Beklagten
gewechselte Mitarbeiter eine große Lösch- und Kopieraktion von Betriebsgeheimnissen
durchgeführt. Herr K. habe am 16.03.2005 mit dem Löschen und
Kopieren von arbeitsbezogenen Dateien begonnen. Gleiches sei durch Herrn B.
am 17.03.2005, Herrn B. am 20.03.2005, Herrn N. am 21.03.2005 und Frau T.
am 24.03.2005 geschehen. Herr B. habe auch eine CD mit 1.979 Dateien, die
insbesondere Unterlagen zu den Bauprojekten der Klägerin an der A 43 sowie
der A 2 enthielten, auf CD gebrannt. Im April 2005 habe die IT-Administratorin,
Frau I., umfangreiche Unterlagen der Klägerin aus den Jahren 1998 bis 2003
kopiert. In der Dortmunder Niederlassung seien etwa 100 Dateien, die wichtige
Kalkulationsergebnisse enthielten und als Grundlage für die Abgabe von Angeboten
dienten, gelöscht worden. Frau I. habe im Auftrag der Streitverkündeten
zu 2) und 3) am 20.03.2005 eine E-Mail an die Herren C., E., F., S., B., C., N.
und N. geschickt, die als Anhang ein spezielles Löschprogramm (Secure Erasre)
enthalten habe, mit welchem die Daten gelöscht worden seien.
Herr N. habe auf der Grundlage eines Verzeichnisses der Klägerin für die Beklagte
ein komplettes Preis- und Leistungsverzeichnis erstellt, welches 4.000
bis 5.000 Produkte und Leistungen mit entsprechenden Preisen enthalte und für
dessen Herstellung normalerweise 1,5 bis 2 Mannjahre benötigt würden.
Die von Herrn N. genutzte Version des Kalkulationsprogramms ARRIBA 9.2 sei
mit Stammdaten der Klägerin aufgefüllt gewesen. Die Kalkulation sei ohne die
Nutzung der Daten der Klägerin weitaus komplizierter gewesen. Das später von
der Beklagten im Ausschreibungsverfahren zur A 72 unterbreitete Angebot
stimme hinsichtlich der benutzten Artikel zu 76 % mit dem Angebot der Klägerin
überein. Auch bei den Projekten B 281 UU Gondorf Los B und UU Gondorf Los
A habe es eine Übereinstimmung von 71,19 % bzw. 73,05 % gegeben. Die Bearbeitung
des Angebots der Beklagten vom 03.05.2005 für die Ausschreibung A
72 sei nur mit den Unterlagen der Klägerin möglich gewesen. Durch die Abwerbung
der Mitarbeiter in Schlüsselpositionen sei die Weiterführung der Zweigniederlassungen
Dortmund, Magdeburg und Erfurt nicht mehr möglich gewesen
und sie sei zwischenzeitlich geschlossen worden. Die Zweigniederlassung Erfurt
sei heute nur noch mit zwei bis drei Mitarbeitern besetzt. Die Zweigniederlassung
Magdeburg habe man zunächst nur mit technischer und kaufmännischer
Unterstützung der Niederlassung Berlin zur Abwicklung der laufenden
Baustellen weiterführen können und sie aufgrund fehlenden Führungspersonals
zwischenzeitlich auch geschlossen. Dies habe zu betriebsbedingten Kündigungen
von 70 gewerblichen Mitarbeitern geführt. Die abgeworbenen Mitarbeiter
hätten nicht durch Mitarbeiter der T. ausgeglichen werden können. In der Folgezeit
sei sie nicht in der Lage gewesen, den Markt in gleicher Weise zu bearbeiten,
wie es vor der Abwerbeaktion der Fall gewesen sei.
Zur Darlegung des Schadens und entgangenen Gewinns hat die Klägerin im
Wesentlichen behauptet, dass durch die Abwerbungen nicht nur das Know-how
des Führungspersonals verloren gegangen sei, sondern auch die Akquisitionsstärke.
Durch den Wegbruch der Führungsebene in den besonders betroffenen
Niederlassungen Düsseldorf und Dresden sei die regionale Präsenz der Klägerin
für die Angebotsbearbeitung und Bauausführung nicht mehr gegeben gewesen.
Auch die übrigen Niederlassungen der Klägerin seien durch den Weggang
der Führungskräfte erheblich betroffen gewesen, da sie nunmehr Aufgaben der
geschlossenen Niederlassungen mit übernehmen mussten. Aufgrund des Wegfalls
der Führungskräfte sei auch ein Personalüberhang in den unteren Ebenen
entstanden, wodurch hohe Personalkosten das Ergebnis der Klägerin belastet
hätten. Aufgrund der Reduzierung der Akquisitonsstärke seien die Auftragseingänge
aller Niederlassungen um 37 % zurückgegangen und damit auch das
Betriebsergebnis massiv eingebrochen. Die auf den Angaben der Streitverkündeten
zu 2) und 3) beruhende Ergebnisplanung der Klägerin für die Niederlassung
Düsseldorf habe für 2005 ein positives Betriebsergebnis in Höhe von
120.000,00 € prognostiziert. Bereinigt um die Nachträge habe sich tatsächlich
ein Ergebnis von minus 10.351.000,00 € realisiert. Die operativen Verluste der
Niederlassung Düsseldorf seien dann teilweise auf die Niederlassungen Berlin
und Dresden verlagert worden, sodass der Verlust in Düsseldorf tatsächlich
noch wesentlich höher gewesen sei. Für das Jahr 2005 habe sich für die deutschen
Niederlassungen ein Verlust von 69.253.000,00 € ergeben. Der operative
Verlust der fünf von der Abwerbung betroffenen Niederlassungen hätte
24.834.000,00 € betragen. 2006 habe der Verlust bei 22.764.000,00 € und der
operative Verlust bei 16.364.000,00 € gelegen. Nach Abzug von Nachträgen
und Berücksichtigung von Drohrückstellungen verbleibe ein operativer Verlust
der fünf von den massiven Abwerbungen betroffenen Niederlassungen 2005 in
Höhe von 26.737.000,00 € und 2006 in Höhe von 17.715.000,00 €. Für die Ermittlung
des entgangenen Gewinns habe sie allerdings nicht die durchschnittlichen
Betriebsergebnisse der Vorjahre berücksichtigt, sondern lediglich die unter
Mitwirkung der Streitverkündeten zu 2) und 3) erstellten Zielbetriebsergebnisse
in Höhe von 963.000,00 € berücksichtigt.
Für die Rechtsverfolgung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien
im Jahre 2005 und 2006 Kosten in Höhe von 275.139,77 € angefallen. Die notwendige
Freistellung von Mitarbeitern habe zu einem Schaden von 350.000,00
€ geführt. Außerdem habe sie 167.114,95 € aufgewandt, um über einen Personalvermittler
kurzfristig Personal zu gewinnen. Dies sei durch bloße Stellenausschreibungen
nicht möglich gewesen. Insgesamt ergebe sich für die Jahre 2005
und 2006 ein Gesamtschaden von 46.378.000,00 €, den die Beklagte aufgrund
der Wettbewerbsverstöße zu ersetzen habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 4) werden gesamtschuldnerisch
verurteilt, an die Klägerin 46.378.000,00 € zuzüglich 5 %
Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 27.700.000,00 € seit
dem 01.01.2006 sowie aus 18.678.000,00 € seit dem 01.01.2007 zu
zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu
4) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, die der Klägerin aus dem
Zeitraum von März 2005 bis Mai 2005 durchgeführten Abwerbeaktionen
sowie der in diesem Zeitraum veranlassten bzw. durchgeführten
Löschung, Mitnahme und Nutzung von Daten der Klägerin
entstandenen und noch entstehenden weiteren Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte und ehemaligen Beklagten zu 2) bis 4) haben jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.


Sie haben behauptet, dass die Mitarbeiter nicht abgeworben worden seien.
Sämtliche zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter seien ohnehin entschlossen
gewesen, das Unternehmen zu verlassen. Herr B. habe den nunmehrigen
Streitverkündeten zu 3) darauf angesprochen, ob man sich einmal mit Herrn K.
über einen Wechsel unterhalten könne. Ebenso habe Frau D. den nunmehrigen
Streitverkündeten zu 3) angesprochen. Die Ursache der Personalabgänge habe
mindestens gleichgewichtig in der sich seit 2004 abzeichnenden schweren wirtschaftlichen
Krise des X. Bau Konzerns gelegen. Für die Mitarbeiter der Klägerin
habe sich die Lage bei der Klägerin Anfang 2005 subjektiv als katastrophal
bzw. als echte Existenzbedrohung dargestellt. Die Stimmung sei von beruflicher
Unsicherheit und Existenzangst geprägt gewesen. Der Betrieb der laufenden
Baustellen sei weitgehend zum Erliegen gekommen. Die kaufmännischen Mitarbeiter
seien nur noch mit Krisenmanagement befasst gewesen. Gute Nachrichten
seien nicht mehr allzu ernst genommen worden. Die Befürchtungen der
klägerischen Mitarbeiter, dass mit Übergang des Unternehmens auf die T.-
Gruppe wegen erheblicher personeller Überlappungen eine Gefährdung ihrer
Arbeitsplätze eintreten würde, seien objektiv gerechtfertigt gewesen. Außerdem
sei der Markt insgesamt rückläufig gewesen.
Das nach dem 14.03.2005 von verschiedenen Mitarbeitern benutzte Formular
„Einstellungszusage“ sei von diesen zweckentfremdet als Bewerbungsbogen
verwendet worden. Nach dem die Streitverkündeten zu 2) und 3) von den Mitarbeitern
mit dem Wunsch konfrontiert worden seien, ihnen zur Beklagten zu
folgen, seien sie stets darauf hingewiesen worden, dass sie nicht hierüber entscheiden
könnten, sondern eine Bewerbung bei der Beklagten erforderlich sei.
Die Formulare seien jeweils mit der bei der Klägerin wahrgenommenen Funktion
und dem gezahlten Entgelt innerhalb der üblichen Spanne ausgefüllt worden.
Herr M. habe am Treffen vom 17.03.2005 aus Sicht des Streitverkündeten
zu 2) überraschend teilgenommen. Bereits vor dem Treffen habe Herr B. sein
Ausscheiden aus dem Unternehmen beschlossen und auch Herr T. habe sich
mit entsprechenden Überlegungen getragen. Zweck des Treffens sei gewesen,
sicherzustellen, dass die personellen Veränderungen keine Auswirkungen auf
den laufenden Betrieb der Klägerin, insbesondere auf die gemeinsamen Splittingbaustellen
der Niederlassungen Dresden und Düsseldorf auf der Autobahn
A 38 haben sollten. Bei der Erörterung der technischen Fragen habe Herr M.
plötzlich von sich aus die Frage nach dem weiteren Schicksal seiner Person
aufgeworfen. Aus eigenem Antrieb habe er Erwägungen darüber angestellt,
welche Mitarbeiter der von ihm geleiteten Dresdner Niederlassung möglicherweise
für einen Wechsel zur Beklagten Betracht kämen. Er habe diese Mitarbeiter
namentlich benannt und den Streitverkündeten zu 2) gebeten, deren Namen
zu notieren. Herr M. habe sodann angeboten, die Kündigungsfristen für diese
Mitarbeiter zu ermitteln. Am 18.03.2005 hätten die Streitverkündeten zu 2) und
3) die Mitarbeiter spontan zusammengerufen und sie – soweit noch nicht in
persönlichen Gesprächen geschehen – über ihr bevorstehendes Ausscheiden
aus dem klägerischen Unternehmen informiert und diese gebeten, diese Information
an die übrigen Mitarbeiter weiterzuleiten. Die Nachricht habe unter den
betroffenen Mitarbeitern große Unruhe und Aufregung ausgelöst und den
Wunsch geweckt, den Streitverkündeten zu 2) und 3) zur Beklagten zu folgen.
Die Mitarbeiter hätten in der Folgezeit die Streitverkündeten zu 2) und 3) insbesondere
den Streitverkündeten zu 3) geradezu bedrängt, zur Beklagten mitgenommen
zu werden. Eines Ansprechens oder gar eines Abwerbens habe es
nicht bedurft. Es habe sich eine gewisse Eigendynamik entwickelt. Aus persönlicher
Verbundenheit hätten die Streitverkündeten zu 2) und 3) den Mitarbeiter
Kopien des Blankoformulars der Einstellungszusage überlassen. Der Streitverkündete
zu 3) hat behauptet, dass er nie Kopien von den Arbeitsverträgen erhalten
habe, die die wechselnden Mitarbeiter mit der Beklagten abgeschlossen
haben. Soweit in den die Einstellungszusage bzw. Bewerbungsunterlagen
übermittelnden E-Mails auf getroffene Absprachen Bezug genommen bzw. um
Übersendung von Vertragskopien an seine Privatadresse gebeten worden sei,
habe es sich um eine für die Personalarbeit typische Redewendung gehandelt.
Frau D. habe den Streitverkündeten zu 3) von sich aus auf einen Wechsel zur
Beklagten angesprochen und auf einen entsprechenden Hinweis des Streitverkündeten
eine Bewerbung bei der Beklagten eingereicht. Die Beklagte hat weiter
behauptet, dass nach Eingang der Kurzbewerbungen zunächst die fachliche
Qualifikation des betreffenden Bewerbers verifiziert und – bei positivem Ergebnis
– entweder ein von der Beklagten unter- bzw. gegengezeichnetes Exemplar
der Einstellungszusage oder sogleich ein Vertragsangebot übermittelt worden
sei. Lediglich in Ausnahme-fällen sei dem betreffenden Mitarbeiter auch ohne
vorherige Einreichung einer solchen schriftlichen Kurzbewerbung bereits ein
von der Beklagten unterzeichnetes – und zugleich mit den persönlichen Daten
des betreffenden Mitarbeiters ausgefülltes – Formular übermittelt worden. Dann
sei der Übermittlung jedoch stets zumindest eine mündliche Anfrage sowie eine
Abklärung und Verifizierung der fachlichen Qualifikation und der Möglichkeit
eines sinnvollen Einsatzes im Unternehmen der Beklagten vorausgegangen.
Die Beklagte hat weiter behauptet, dass Herr S. am 27.04.2005 angeordnet
habe, nicht mehr benötigte Dateien zu löschen. Diese Löschungen seien dann
in Abstimmung mit Herrn M. und Herrn S. geschehen. Bei den Projektsteuerungsunterlagen
handele es sich um ein käufliches Kalkulationsprogramm auf
Exelbasis, welches die Klägerin auch Wettbewerbern im Zusammenhang mit
der Bildung von Arbeitsgemeinschaften zugänglich gemacht habe, wie auch der
Beklagten im Zusammenhang mit der Sanierung der Zentraldeponie St. Augustin
in 2002. Das Projekt zur A 72 sei nicht auf dem Server in E. gewesen, sondern
in der Niederlassung Dresden. Vom lokalen Server in E. seien Zugriffe auf
den Server in Dresden technisch nicht möglich gewesen.
Die Beklagten und Streitverkündeten haben weiterhin behauptet, dass die negativen
Betriebsergebnisse nicht auf den Personalwechsel zurückzuführen seien.
Eine Zusammenführung der Niederlassungen der Klägerin in Berlin und
Magdeburg sei ohnehin geplant gewesen. Eine Fortschreibung der bisherigen
Umsatzzahlen sei schon deswegen nicht möglich gewesen, weil mit der Übernahme
durch die T. eine Aufteilung des Marktes zwischen der Klägerin und den
bei der T. bestehenden Verkehrswegebaueinheiten erforderlich geworden sei.
Entsprechend dem Lagebericht seien insbesondere folgende Ursachen für die
Ergebnisentwicklung 2005 verantwortlich gewesen:
Neueintritt eines neben der Beklagten weiteren leistungsfähigen Unternehmens
in den Straßen- bzw. in den Betonstraßenbaumarkt, Abschwächung des Konjunkturaufschwungs,
indirekte Auswirkungen der Insolvenz der X. Bau AG, erwerbsbedingte
Anpassung der Nachtragsbewertung an die strengeren kon-
zerneinheitlichen Bewertungsgrundsätze der T.-Gruppe, unverändert schrumpfender
inländischer Baumarkt, gestiegene Preise auf den Rohstoffmärkten, Tilgung
der im Vorfeld der Insolvenz der X. Bau AG deutlich angestiegenen Verbindlichkeiten
aus Lieferungen und Leistungen, Erhöhung von Verbindlichkeiten
gegenüber verbundenen Unternehmen, wachsende Verunsicherung und zurückhaltende
Ausschreibungspolitik der öffentlichen Hand für Großprojekte,
steigende Zahl von Einsprüchen gegen beabsichtigte Vergaben, fehlende Vergleichbarkeit
der Rückstellungen aufgrund konzerneinheitlicher Bilanzierungsmethoden,
außerplanmäßige Abschreibung der Beteiligung an der I.+X.
C./Polen in Höhe von ca. drei Millionen € auf einen Erinnerungswert in Höhe
von 1,00 € sowie konservative Kalkulationsansätze.
Gegen die Kausalität der Mitarbeiterabwerbung für die Verluste spreche zudem,
dass beispielsweise in den Niederlassungen Frankfurt und Magdeburg
die Abwerbung von lediglich fünf bzw. sechs Mitarbeitern zu Ergebnisrückgängen
in Höhe von ca. 11 Mio. € bzw. 16 Mio. € geführt haben soll, während die
mit 11 Personen durch die behaupteten Abwerbungen besonders stark betroffenen
Niederlassungen Dresden/Erfurt lediglich ein Ergebnisrückgang von 3
Mio. € hinzunehmen hatten. Die Niederlassung Hamburg habe trotz der Mitarbeiterabwanderung
stets positive Betriebsergebnisse erzielt. Das negative Betriebsergebnis
in Höhe von 10,5 Mio. € beruhe ausschließlich auf der Zusammenfassung
der Niederlassung mit der Niederlassung Berlin/Brandenburg. Der
niedrige Auftragseingang in der Düsseldorfer Niederlassung basiere u.a. darauf,
dass die vormals zu Düsseldorf gehörende Zweigniederlassung Magdeburg
zum 01.01.2005 an die Niederlassung Berlin übergegangen sei. Auf das Betriebsergebnis
der Niederlassung Berlin habe die behauptete Abwerbeaktion
keine Auswirkungen haben können, da kein Mitarbeiter dieser Niederlassung
zur Beklagten gewechselt sei. Insgesamt fehle es bezüglich der behaupteten
Ergebnisrückgänge an der haftungsausfüllenden Kausalität. Angesichts der
massiven wirtschaftlichen Krise der Klägerin sei eine Fortschreibung der Vorjahresergebnisse
nicht zu erwarten gewesen. Teilweise erklärten sich positive
Betriebsergebnisse in den Vorjahren nur durch einzelne Großprojekte, die so
nicht laufend am Markt vorzufinden seien. Auch die Veräußerung an einen bisherigen
Mitbewerber und die Eingliederung in dessen Konzern, mit der sich
daraus ergebenden konzerninternen Konkurrenzsituation stellten einschneidende
Ereignisse dar, die zu gravierenden Strukturveränderungen führten und damit
ganz erheblich auf die wirtschaftliche Leistungskraft und die Ergebnisssituation
der Klägerin Einfluss gehabt hätte. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass
die Betriebsergebnisse der Klägerin in der Mehrzahl bereits seit dem Jahre
2003 teilweise aber auch seit dem Jahre 2002 eine deutlich rückläufige Tendenz
aufgewiesen hätten. Der baugewerbliche Umsatz auf dem heimischen
Baumarkt habe sich in 2005 erneut um 6,7 % verringert. In der Zeit von Januar
2004 bis Mai 2005 habe sich die Liquidität der Klägerin immer weiter verschlechtert.
In 49 Fällen seien Forderungen von mindestens 1 Mio. € am geplanten
Erledigungstermin nur in Quoten zwischen 10 % und 50 % erfüllt worden.
Nach alledem könne nicht von einem gewöhnlichen Lauf der Dinge gesprochen
werden, sodass eine hypothetische Fortschreibung bisheriger Betriebsergebnisse
auch im Hinblick auf § 252 Satz 2 BGB nicht gerechtfertigt sei.
Die Klägerin treffe zudem ein Mitverschulden an der Abwanderung ihrer Mitarbeiter,
da sie es versäumt habe, dem durch Abschluss langfristiger Arbeitsverträge,
der Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote sowie der Gewährung
attraktiver Beschäftigungsbedingungen vorzubeugen.
Mit Urteil vom 09.06.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage teilweise als unzulässig
und teilweise als unbegründet abgewiesen. Soweit in der Berufung von
Bedeutung, hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte
und die Streitverkündeten zu 2) und 3) im Zusammenhang mit den Abwerbegeschehnissen
im Zeitraum März bis Mai 2005 gemeinschaftlich unlautere
Wettbewerbshandlungen zum Nachteil der Klägerin unternommen hätten. Es
könne zwar nicht festgestellt werden, ob die Streitverkündeten zu 2) und 3) ihre
Arbeitskollegen aktiv zur Aufgabe ihres Arbeitsverhältnisses gedrängt hätten.
Es könne auch nicht die Unlauter- bzw. Treuwidrigkeit des Verhaltens der
Streitverkündeten zu 2) und 3) in einem durch übertrieben vorteilhafte Arbeitsbedingungen
bedingten Anlocken der Mitarbeiter der Klägerin gesehen werden.
Eine Gegenüberstellung der Gehälter bei der Klägerin und bei der Beklagten
habe keine außerhalb des Üblichen liegende Gehaltssteigerung im Einzelnen
ergeben. Die Schwelle zum arbeitsvertrags- wie wettbewerbswidrigen Verhalten
dürfte jedoch dadurch überschritten sein, dass die Streitverkündeten zu 2) und
3) den Mitarbeitern der Klägerin in der von ihnen selbst geschilderten Situation,
der besonderen Unsicherheit über ihre zukünftigen Perspektiven bei der Klägerin,
die Möglichkeit eröffnet hätten, durch eine rasche Bewerbung eine ebenso
rasche Einstellungszusage bei der Beklagten zu erhalten. Dies gelte zumindest
für die in der Düsseldorfer Niederlassung der Klägerin Beschäftigten sowie für
diejenigen Mitarbeiter, hinsichtlich derer es über das Sekretariat der Streitverkündeten
zu 2) und 3) zu Kontakten mit der Beklagten gekommen sei. Die
Streitverkündeten zu 2) und 3) hätten mit der Eröffnung eines solchen Bewerbungsprozederes
für die Mitarbeiter die Türe aus dem Arbeitsverhältnis bei der
Klägerin und hin zum Konkurrenten so weit aufgestoßen, dass dies in der Gesamtschau
als unlautere Form der Mitarbeiterabwerbung bzw. Unterstützung
des Wechsels zur Konkurrentin zu werten sein dürfte. Dieses Verhalten sei
durch die Interessen der wechselwilligen Arbeitnehmer sowie der Beklagten
nicht zu rechtfertigen und verletze die vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme
auf die Belange der Klägerin. Es habe den Streitverkündeten zu 2) und 3) nicht
verborgen bleiben können, dass sie damit eine Sogwirkung herbeigeführt hätten,
die ersichtlich massiv nachteilige Folgen für die Klägerin zeitigen würden.
Sie hätten die Eigendynamik der Abwanderung nicht durch die Eröffnung einer
besonders raschen und effektiven Bewerbungsmöglichkeit verstärken dürfen,
sondern vielmehr ihre Arbeitskollegen auf das Erfordernis einer Bewerbung bei
der Beklagten auf normalem Wege und über die dafür ganz allgemein eröffneten
Kanäle verweisen müssen. Für die Unlauterkeit des Verhaltens der Streitverkündeten
zu 2) und 3) spreche zudem, dass sie mit der Vermittlung der Bewerbungen
– teilweise unter Einflussnahme auf die Vertragsbedingungen (Prämienvereinbarung
B., Ergänzungsvereinbarung E.) – bereits Geschäfte ihres
zukünftigen Arbeitgebers und eines direkten Wettbewerbers der Klägerin betrieben
hätten. Auch die Mitteilung der Vergabebekanntmachungen des Landes
Sachsen-Anhalt an die Beklagte zeige, dass die Streitverkündeten zu 2) und 3)
bereits um den wirtschaftlichen Erfolg der neuen Verkehrswegebausparte der
Beklagten bemüht gewesen seien. Auch habe der Streitverkündete zu 2) bereits
vor Ausscheiden bei der Klägerin Mitarbeitern einen Laptop zur Bearbeitung
eines Angebots für die Klägerin zur Verfügung gestellt. Dies könne nicht mehr
als zulässige Vorbereitungshandlung angesehen werden. Hinsichtlich der Beklagten
dürfte auch von einem wettbewerbswidrigen Verhalten auszugehen
sein. Es sei zwar unklar, über welche Vorgänge sie informiert worden sei, doch
könnten der Beklagten, welche zu diesem Zeitpunkt mit der Klägerin zumindest
im Wettbewerb um Arbeitskräfte gestanden habe, die die Unlauterkeit der Situation
begründenden Umstände kaum verborgen geblieben sein, denn es hätten
Vertreter der Beklagten – insoweit ist eine Zurechnung des Handelns von Herrn
F. und Frau X.-T. gemäß §§ 81, 89, 831 BGB anzunehmen – die Kurzbewerbungen
der Mitarbeiter der Klägerin entgegen genommen und in kürzesteter
Zeit bearbeitet. Es seien auch zum Teil zunächst einseitige Einstellungszusagen
erteilt worden. Hierbei handele es sich um ein untypisches
Einstellungsverhalten. Insbesondere seien Einstellungszusagen von beiden
Seiten offenbar erteilt worden, bevor jeweils eine Einigung über die Gesamtheit
der Arbeitsvertragsbedingungen ausgehandelt worden sei. Denn die ausgefertigten
Verträge – wie z.T. auch Bewerbungsunterlagen – seien erst nach Austausch
der Einstellungszusagen übermittelt worden. Der Umstand, dass die Beklagte
bei der Bescheidung der Bewerbungen nach eigenen Bekundungen auf
die Streitverkündeten zu 2) und 3) vertraute, spreche dafür, dass sich die Beklagte
dieser als Mittäter oder Gehilfen bedient habe, um ihr Ziel eines möglichst
raschen Aufbaus der eigenen Verkehrswegebausparte zu erreichen. Hierfür
spreche auch der Wortlaut der Anschreiben mit denen seitens des Sekretariats
des Streitverkündeten zu 3) die Kurzbewerbungen der Mitarbeiter der Klägerin
an die Beklagte weitergeleitet worden seien. Es seien Formulierungen wie
vereinbarungsgemäß oder wie besprochen verwandt worden. Letztlich spreche
auch der Umstand, dass die Streitverkündeten zu 2) und 3) als Geschäftsführer
den Aufbau einer Gesellschaft für die Beklagte mitgestalten sollten, dafür, dass
tatsächliche Absprachen mit der Beklagten über die zu diesem Zeitpunkt – angesichts
der alsbald angestrebten Marktpräsenz – vordringliche Aufgabe der
Personalfindung bestanden habe. In der Gesamtschau dürfte das kollusive Wirken
der Beklagten und zusammen mit den Streitverkündeten zu 2) und 3) als
wettbewerbswidrig anzusehen und damit auch ein nach § 9 UWG zum Schadensersatz
verpflichtendes Verhalten der Beklagten anzunehmen sein. Die Beklagte
hätte sich zwar auch auf dem üblichen Wege – per Inserat oder durch
telefonische Direktansprache am Arbeitsplatz im zulässigen Rahmen – an die
Mitarbeiter der Klägerin wenden können. Es sei aber unlauter, sich in der
schwierigen wirtschaftlichen Situation der zukünftigen Geschäftsführer der Verkehrswegebautochter
zu bedienen, die noch in den Diensten der Klägerin waren
und direkten Zugang zu den abzuwerbenden Mitarbeitern gehabt hätten
und alleine durch die Bereitstellung eines schnell eingespielten Bewerbungsprozederes
den Erfolg der Abwerbung ganz erheblich fördern konnten.
Hinsichtlich der behaupteten Datenlöschungen sei unklar, welche Daten der
Klägerin hiervon jeweils betroffen gewesen seien. Es sei auch nicht substantiiert
dargetan, inwiefern bezüglich der Dateien „Angebotsfunktionsbauvertrag“
eine Löschungsanweisung erteilt worden sei und ob Herr N. bei der Kalkulation
des Angebotes für die A 72 Daten auf Weisung von Vertretern der Beklagten
verwandt habe oder ob es sich um allgemein zugängliche Daten gehandelt habe.
Es sei der Vortrag zum Inhalt der einzelnen Datensammlungen substantiierungsbedürftig.
Dies gelte auch für die bei der Durchsuchung der Büroräume
der Beklagten bzw. in Privaträumen verschiedener ehemaliger Mitarbeiter aufgefundenen
Projektsteuerungsunterlagen und Leistungsverzeichnisse und Kalkulationsunterlagen
der Klägerin.

Ein Schadensersatzanspruch könne der Klägerin aber nicht zugesprochen werden,
da ein aus den behaupteten Verletzungshandlungen der Beklagten entstandener
(Mindest-)schaden nicht bezifferbar gewesen sei. Das Gesetz sehe
zwar in der Fiktion des § 252 Satz 2 BGB verbunden mit der Möglichkeit der
gerichtlichen Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO eine Erleichterung
des Schadensnachweises vor. Das Gericht müsse allerdings von einer Schätzung
absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft
hängen würde. Es sei hier nicht dargetan, welchen Gewinn die Klägerin für die
Zeit nach dem streitgegenständlichen Geschehen, nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den
getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwarten
konnte. Ein Rückgriff auf die in den Vorjahren erzielten Umsätze sei kein den
angeblich rechtswidrig abgeworbenen Mitarbeitern zuzuordnender Umsatz. Das
Betriebsergebnis einzelner Niederlassungen der Klägerin sei nicht allein auf das
Wirken der dort beschäftigten Mitarbeiter in den relevanten Positionen zurück-
zuführen. Vielmehr würden sich maßgeblich auch andere Faktoren wie etwa die
allgemeine Konjunkturentwicklung, die tatsächliche Ausschreibungsdichte in
den betroffenen Regionen, die Verbindung mit der Konzernmutter, die Lohnkosten–
und Materialpreisentwicklung, Qualität und Intensität der Arbeit der Beschäftigten,
etc. auswirken. Der Weggang einzelner Mitarbeiter sei folglich nur
eine von möglicherweise vielen Faktoren, die in ihrem Zusammenwirken zu einem
bestimmten Betriebsergebnis führen würden. Die Unterstellung einer bestimmten
Ergebnisentwicklung sei in dem hier interessierenden Geschäftsbereich
mithin keine geeignete Methode, um eine Schätzung des durch eine
rechtswidrige Mitarbeiterwerbung entgangenen Gewinns vorzunehmen. Zudem
durfte dieser auch nicht aus der Differenz zu den von der Klägerin behaupteten
operativen Verlusten hergeleitet werden, da diese konkret entstanden und nicht
in die abstrakte Schadensberechnung nach § 252 BGB (sondern nach § 249
BGB) mit einzubeziehen seien. Es könne auch vorliegend weniger von einem
„gewöhnlichen Verlauf der Dinge“ als von den „besonderen Umständen“ der
Insolvenz der Konzernmutter, des Verkaufs der Klägerin an die T.-Gruppe und
den damit einhergehenden Beeinträchtigungen des operativen Geschäftes der
Klägerin auszugehen sein. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass im Jahre
2005 neben den angeblich durch die rechtswidrigen Handlungen der Beklagten
abgeworbenen Mitarbeiter noch eine erhebliche Anzahl weiterer Arbeitnehmer
das Unternehmen der Klägerin verlassen hätten. Angesichts dieser Gesamtumstände
sei eine Fortentwicklung des Gesamtergebnisses nicht zu erwarten gewesen.
Es seien zwar die behaupteten Verluste beträchtlich. Der Vortrag biete
aber keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für die Berechnung eines
konkreten Mindestschadens. Die Klägerin habe selbst verschiedene Kausalverläufe
angeführt, die zu dem Ergebniseinbruch beigetragen hätten. Insofern
müsste auch der Lagebericht 2005 und die darin enthaltenen Gründe für die
Verluste mit einbezogen werden. Diese Beurteilung gelte auch für die dargelegte
Entwicklung des Auftragsvolumens. Sie stelle in gleicher Weise wie die Ergebnisentwicklung
ein multifaktorielles Geschehen dar. Die Klägerin habe
selbst vorgetragen, dass die Auswirkungen der geringeren Auftragseingänge
massiv erst in 2006 eingesetzt hätten. Die Auswirkungen auf den Gewinn im
Jahre 2005 könnten deswegen nur geringer ausfallen. Der Kammer sei der
Schluss vom Weggang einer bestimmten Mitarbeitergruppe und zum damit einhergehenden
Verlust an Akquisitionsstärke auf die Reduzierung des Auftragsvolumens
zudem ein nicht nachvollziehbarer, zu großer Schritt im Kausalverlauf.
Die Klägerin könne ihren Mindestschaden auch nicht durch den Verlust
des Wertes der abgeworbenen Mitarbeiter konkret beziffern. Das von der Klägerin
vorgelegte Gutachten einer „indikativen Humankapitalbewertung auf Ertragswertbasis“
sei für beabsichtigte Wertermittlung ungeeignet. Das Gutachten
gehe zunächst von einer zu hohen Zahl von Mitarbeitern (59) aus. Unzutreffend
sei auch die Prämisse, dass die festgestellten Mitarbeiterabwerbungen alle im
Jahre 2005 abgeschlossen worden seien. Zum Teil seien die Mitarbeiter erst im
Jahre 2006 ausgeschieden. Es sei weiter bedenklich, dass das Gutachten von
der Prämisse einer planmäßigen Fortentwicklung des Geschäfts der Klägerin
über das Jahr 2004 hinaus ausgehe. Dabei bleibe sowohl die Insolvenz der
Mutter als auch die besondere Situation der Klägerin ab 2005 unberücksichtigt.
Letztlich erscheine es auch fraglich, ob die Annahme eines einheitlichen Ertragswertes
über alle Mitarbeitergruppen nicht zu einer übermäßigen Fälschung
der Bewertung führe - immerhin reiche die relevante Gruppe vom Niederlassungsleiter
bis zum Kalkulator/Bauleiter -. In methodischer Hinsicht sei die Aussage
des Gutachtens vor allem deswegen für eine Schadensschätzung unbrauchbar,
weil bei der Berechnung der durch die Abwerbung erlittenen Ertragswertbuße
„Humankapital“, also des nach 2004 eingetretenen Verlustes in
der Mitarbeiterprofitabilität nicht berücksichtigt worden sei, dass der bei der Ermittlung
des operativen (Humankapitalertrages) zugrundegelegte Ergebniseinbruch
ab 2005 wesentlich auch auf den Verlust der nicht zur Beklagten abgewanderten
übrigen Mitarbeiter zurückzuführen sein dürfte. Laut Lagebericht
2005 habe die Klägerin zum Stichtag 31.12.2005 228 Mitarbeiter weniger als im
Vorjahr beschäftigt. Es ergäbe sich damit ein anderer Ausgangsbewertungspunkt.
Zudem sei der konkrete Humankapitalwert auf der Basis des für die Jahre
2005 zu erwartenden operativen Ertrages berechnet. Dabei würden aber die
ab 2008 zu erwartenden Erträge mit einem Anteil von fast 80 % zu Buche
schlagen. Auch die vom Gutachter im Bandbreitenverfahren zugrundegelegten
Ober- und Untergrenzen ermöglichten keine Schadensschätzung. Die als
Obergrenze der indikativen Wertbandbreite ermittelte Unterschiedsbetrag der
Unternehmenswerte der Klägerin im Jahre 2004 und im Jahre 2005 würden als
Anknüpfungstatsache erkennbar ausscheiden, da auch das Gutachten davon
ausgehe, dass die Differenz der Unternehmenswerte unterschiedliche Ursachen
haben könne. Das Gutachten lege für die Feststellung der Untergrenze
der Wertbandbreite einen kostenbasierten Wiederbeschaffungswert zugrunde,
dessen Herleitung nicht offengelegt werde. Unanhängig davon sei sowohl die
herangezogene Zahl der abgeworbenen Mitarbeiter unzutreffend, als auch die
gutachterlichen Aussagen zum Wiederbeschaffungswert nicht nachvollziehbar.
Das Gutachten stelle zudem für die Berechnung der Kosten für die geringe Effizienz
neu eingesetzter Mitarbeiter (Block A) und für die Effizienzgrade der mit
Einarbeitungsaufgaben betrauten Mitarbeiter alleine auf Angaben der Klägerin
(Block B - Ziffer 398) ab. Die Berechnung biete damit keine hinreichend substantiierten
Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung. Die Klägerin könne
auch nicht Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 275.139,77 € für Beratungsleistungen
von Prozessbevollmächtigten für den Zeitraum 01.04.2005 bis
31.12.2006 geltend machen. Dem stehe § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entgegen,
da davon auch materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche sowie Schadensersatzansprüche
oder Ansprüche auf Verzugsschaden erfaßt würden. Die
geltend gemachten Personalvermittlungskosten ließen sich ebenfalls nicht den
vorgeworfenen rechtswidrigen Abwerbungen zuordnen. Es seien nur Honorarnoten
eingereicht worden. Angesichts der bestrittenen Behauptungen der Klägerin
hätte die Klägerin im Einzelnen darlegen müssen, dass es sich bei den
besetzten Positionen um Positionen handelt, die durch den Wechsel zur Beklagten
frei geworden sind. Daran fehle es. Soweit die Klägerin darüber hinaus
behaupte, dass ihr aufgrund notwendiger Freistellungen Kosten in Höhe von
350.000,00 € entstanden seien, fehle es auch an einem ausreichenden Sachvortrag.
Schließlich fehle es an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass der
Klägerin durch die behauptete Löschung, Mitnahme und Nutzung ihrer Daten
durch die Beklagte bzw. durch abgeworbene Mitarbeiter ein Schaden entstanden
sei.

Gegen das der Klägerin am 07.07.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts
hat die Klägerin mit dem am 07.08.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegan-
genen Schriftsatz Berufung eingelegt, soweit die Klage gegen die Beklagte abgewiesen
wurde und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
bis zum 30.11.2008 mit dem am 01.12.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.

Mit Schriftsatz vom 01.07.2009 hat die Beklagte den ehemaligen Beklagten zu
2) – 4) den Streit verkündet. Die Streitverkündeten zu 1), 2) und 3) sind schriftsätzlich
dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 04.02.2010 bzw. 19.02.2010 auf
Seiten der Beklagten beigetreten.
Die Klägerin folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, soweit es ein wettbewerbswidriges
Verhalten der Beklagten und der Streitverkündeten angenommen
hat. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass die Beklagte gezielt und systematisch
Schlüsselpersonen abgeworben habe. Es seien die Mitarbeiter nicht nur
über die Wechselwilligkeit der Streitverkündeten zu 2) und 3) informiert worden,
sondern die Mitarbeiter seien aktiv aus dem Arbeitsverhältnis abgeworben worden.
Diese Abwerbung sei unlauter, da die Beklagten einen verwerflichen
Zweck (Leerkaufen durch handstreichartige Abwerbung) unter Anwendung verwerflicher
Mittel (Abwerbung zahlreicher Mitarbeiter und Schlüsselpersonen;
Veranlassung von Datenlöschung bei der Klägerin; Aneignen von Arbeitsergebnissen,
um sofortige Angebote in Abschreibungsverfahren einreichen zu können)
verfolgt habe. Die Gesamtumstände ließen nur den Schluss zu, dass es
der Beklagten in erster Linie darum gegangen sei, die Leistungsfähigkeit der
Berufungsklägerin zu schwächen. Die Beklagte habe ein Einstellungs- und Bewerbungsprozedere
den Mitarbeitern zur Verfügung gestellt, das zu einem
massenhaften Wechsel der Mitarbeiter geführt habe und welches der Klägerin
unmöglich gemacht habe, ihre Mitarbeiter durch ein Gegenangebot zu halten.
Sie habe sich hierzu des Streitverkündeten zu 1), der noch in einem Beratungsvertrag
zur X. Bau AG gestanden habe und der Streitverkündeten zu 2) und 3)
bedient. Die Streitverkündeten zu 2) und 3) hätten schon während des Arbeitsverhältnisses
die Geschäfte der Beklagten betrieben, in dem sie die entscheidenden
Führungspersonen für die neue Verkehrswegebausparte der Beklagten
rekrutiert und die Organisationsstruktur aufgebaut hätten, um unmittelbar nach
dem Ausscheiden bei der Klägerin auf dem Markt tätig zu werden. Sie hätten
auch das Personal und die technische Einrichtung der Klägerin benutzt, um ihr
Ziel zu verfolgen. So seien Einstellungszusagen und die Vordrucke zur Einstellung
zwischen den Sekretärinnen der Streitverkündeten zu 2) und 3) und der
Beklagten ausgetauscht worden. Die Beklagte habe damit auch bewusst einen
Sog erzeugt, der zu einem so großen Umfang von Eigenkündigungen geführt
habe, dass sie nicht mehr in der Lage gewesen sei, ihre Geschäfte ordnungsgemäß
zu betreiben. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass ihr
nicht bekannt gewesen sei, wie die Streitverkündeten zu 2) und 3) agiert hätten
und dass es nicht von ihr veranlasst worden sei. Die Beklagte habe das vertragswidrige
Verhalten der Streitverkündeten zu 2) und 3) aktiv durch den Austausch
der Einstellungszusagen unterstützt. Aufgrund des erheblichen Schriftverkehrs
und des sonstigen Informationsaustauschs könne nur davon ausgegangen
werden, dass die Beklagte zielbewusst vorgegangen sei, um die Klägerin
als Wettbewerber zu behindern. Die Unterstützung der Mitarbeiter bei der
Ausfüllung des Blankoformulars „Vertragsbedingungen/ Einstellungszusage“
könne auch nicht als bloße Bewerbungshilfe eingestuft werden. Der Arbeitnehmer
habe sich für die Interessen des Arbeitgebers einzusetzen und alles zu unterlassen,
was dem Arbeitgeber abträglich sein könne. Erlaubt sei nur die stille
Vorbereitung des eigenen Ausscheidens, nicht jedoch die aktive Unterstützung
der Mitarbeiter bei der Gestaltung der neuen Arbeitsverträge bei dem Wettbewerber.
Für eine gezielte Abwerbungskampagne durch die Beklagte spreche
auch, dass sich die Abwerbungen auf sämtliche Niederlassungen der Klägerin
bezogen hätten. Dies sei nur möglich, wenn dies systematisch geplant worden
sei. Für eine generelle Anweisung zur Beauftragung der Streitverkündeten zu 2)
und 3) sprächen auch mehrere E-Mails wie etwa „Viel Erfolg bei der Akquise“
oder eine interne Mitteilung, in der es heiße, „der Ball rollt weiter“ und „die zukünftige
Geschäftsführung arbeite nun (noch informell) mit Volldampf an der
Sache“. Letztlich spreche auch dafür, dass noch während der bestehenden Arbeitsverhältnisse
ein Businessplan für die Beklagte erstellt und einige wechselwillige
Mitarbeiter bereits von der Beklagten mit einem Mobiltelefon ausgestattet
worden seien.

Das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten, das sich als wettbewerbliche
Kampfmaßnahme darstelle, habe zu einem erheblichen Schaden geführt. Der
massive Verlust von Führungskräften habe nicht nur zu strukturellen Problemen
sondern auch zu einem erheblichen Verlust der Akquisitionsstärke geführt. Die
Verluste seien allein aufgrund des Verhaltens der Beklagten entstanden. Sie
habe nicht nur die Mitarbeiter abgeworben, sondern auch die Klägerin schlecht
geredet und es seien wesentliche Informationen von den Streitverkündeten zu
2) und 3) nicht an die Mitarbeiter weitergeleitet worden. Die Insolvenz der X.
Bau AG habe keinen Einfluss auf diese negative Entwicklung gehabt. Bereits
Ende 2004 sei sie über eine eigene Finanzierung vom Cash-Pool mit der Mutter
abgekoppelt worden. Ihr sei auch ein Betriebsmittelkredit von der Deutschen
Bank zur Verfügung gestellt worden, was publiziert worden sei. Sie sei dann
von einem wirtschaftlich starken Partner aus der Insolvenz heraus an den T.
Konzern verkauft worden. Dies sei bereits am 14.02.2005 in der Presse veröffentlicht
worden. Insofern konnte bei den Mitarbeitern der Klägerin keine Unsicherheit
über ihren Arbeitsplatz bzw. die weitere wirtschaftliche Entwicklung
bestehen. Die schlechten Ergebnisse könnten auch nicht auf eine schwächere
Konjunktur oder einen schrumpfenden inländischen Baumarkt zurückgeführt
werden. In den Jahren 2003, 2005 und 2006 hätten die Umsatzrenditen nach
dem Branchen-Report Straßenbau April 2007 der Dresdner Bank AG durchschnittlich
im produktiven Bereich gelegen. In der ganzen Branche Straßenbau
sei 2005 nur ein Umsatzrückgang von 2 % zu verzeichnen gewesen. 2006 hätte
der baugewerbliche Umsatz real um fast 7 % gesteigert und die Preise für Straßenbauleistungen
hätten um 4 % erhöht werden können. S. C. sei in einer Studie
vom 18.04.2005 für das Bauvolumen in Deutschland auf einen Markt von
44,4 Milliarden € für 2005 und in 2006 auf 45,4 Milliarden € gekommen.
Da, wie das Arbeitsgericht angenommen habe, Umstände dafür sprechen, dass
das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten zu einem Schaden für die
Klägerin geführt hat, hätte das Gericht die Höhe des Schadens schätzen, notfalls
einen Teil- oder Mindestschaden festsetzen müssen. Sie habe durch Vorlage
der Unterlagen über die Betriebsergebnisse und Verluste ausreichende
Schätzgrundlagen beigebracht. Ein konkreter Bezug zu den Tätigkeiten der
Mitarbeiter in den einzelnen Filialen sei nicht erforderlich, da eine abstrakte
Schadensberechnung ausgehend von den Betriebsergebnissen zulässig sei.
Unabhängig davon sei der Verlust in der Niederlassung Dresden durch die Abwerbungen
verursacht worden. Die verbliebenen Mitarbeiter hätten sich mit
überdurchschnittlichen Anstrengungen vergeblich um den Erhalt der Einheit
bemüht. Insbesondere wegen der Abwerbung des Niederlassungsleiters sei es
nicht möglich gewesen, Großprojekte in der Ausschreibungsphase sachgerecht
zu bearbeiten. Die 70 Kündigungen in der Zweigniederlassung Magdeburg seien
erforderlich geworden, weil die Zweigniederlassung extrem stark von der
Abwerbung betroffen gewesen sei. Sie habe aufgrund ihrer Lage im Tarifgebiet
Ost auch als verlängerte Werkbank der Niederlassungen in Düsseldorf, Berlin
und Dresden gewirkt. Um die Mitarbeiter produktiv ab April 2005 einsetzen zu
können, habe es an Führungspersonal gefehlt, welches die notwendigen Aufträge
hätte akquirieren können. Entgegen den Behauptungen der Beklagten sei
die Zuordnung der Niederlassung Magdeburg zur Niederlassung Berlin/
Brandenburg allein deswegen erfolgt, weil der Markt durch die Abwerbungen
weggebrochen war. In Berlin/Brandenburg habe es zwar nur eine relativ geringe
Abwanderung gegeben. Die Niederlassung habe jedoch die Abgänge in Hamburg
kompensieren müssen. Es sei auch nicht richtig, dass der Mitarbeiter M. in
der Niederlassung Düsseldorf Aufträge abgelehnt habe. Es sei nur ein Auftrag
abgelehnt worden, der fehlerhaft kalkuliert worden sei. Die Zahlen der Niederlassung
Frankfurt sprächen auch nicht gegen einen Schaden. Dort sei 2004 ein
Großprojekt bearbeitet worden, dass es unmöglich gemacht habe, weitere Aufträge
anzunehmen. Im Jahr 2005 sei der Einbruch der Aufträge signifikant hoch
gewesen (50 %). Es sei auch der Rückgang der Bauleistungen der Niederlassung
N. durch die Abwerbung der Schlüsselpersonen bedingt.
Es ließen sich auch aus der gutachterlichen Darstellung von PWC Schätzgrundlagen
erarbeiten. Würde man den Ansatz weiter verfolgen, ergebe sich ein Hinweis
auf einen Unternehmensminderwert von 17,4 Mio. € und eine unmittelbare
Reduzierung des Unternehmenswertes um bis zu 11,38 Mio. €. Es würden Ansätze
aufgezeigt, einen Mindestschaden in einer Größenordnung von ca.
2.852.000,00 € zu schätzen. Dies betreffe allerdings nur den Substanzverlust
des Unternehmens.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom
09.06.2008, 3 (8) Ca 336/06 die Berufungsbeklagte zu verurteilen, an
die Berufungsklägerin 46.378.000,00 € zuzüglich 5 Prozentpunkte
Zinsen über dem jeweiligen Basiszins aus 27.700,00 € seit dem 01.
01.2006 sowie aus 18.678.000,00 € seit dem 01.01.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, dass es weder eine gezielte und flächendeckend
über Deutschland verteilte Ansprache klägerischer Mitarbeiter
oder eine systematische Verteilung von unterzeichneten Einstellungszusagen
noch ein Schlechtreden durch die Beklagten oder eine Datenentwendung bzw.
Vernichtung auf ihre Veranlassung gegeben habe. Der Hinweis auf staatsanwaltschaftliche
Ermittlungsakten genüge nicht, zumal es sich um vorläufige Ermittlungsergebnisse
handele. Sie habe auch nicht durch eine schnelle Beantwortung
von Einstellungsanfragen wettbewerbswidrig gehandelt. Es gebe keine
Formvorschriften, wie die Einstellung bzw. das Einstellungsprozedere durchzuführen
sei. Eine Haftung der Beklagten käme nur in Betracht, wenn sie bzw. ihr
Verrichtungsgehilfe ein wettbewerbswidriges Verhalten der Streitverkündeten
veranlasst hätte. Dies sei nicht gegeben. Das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruchs
sei nicht wettbewerbswidrig. Weder der Vorstandsvorsitzende noch Herr
F. hätten die Abwerbung irgendwelcher Mitarbeiter organisiert oder geplant. Die
Streitverkündeten seien von sich aus auf die Beklagte zugekommen. Sie sei
selbst von der Entwicklung überrascht worden und habe nur auf die Anfragen
reagiert. Hierbei habe die Beklagte auch keine ungewöhnlichen Vertragsbedingungen
zugesagt. Die Klägerin habe nicht die besondere Situation berücksichtigt,
in der sich das Unternehmen zum Zeitpunkt der Eigenkündigungen befunden
habe. Die klägerischen Mitarbeiter hätten sich ab Oktober 2004 nur noch
mit Krisenmanagement befasst. Der Baustellenbetrieb sei mangels Materialnachschubs
und fehlender Werkzeuge immer mehr ins Stocken geraten und
vielerorts völlig zum Erliegen gekommen. Die Stimmung innerhalb der Belegschaft
der Klägerin habe sich auf dem Nullpunkt befunden, sie hätten Angst um
ihren Arbeitsplatz gehabt. Wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, hätte kaum
eine solche Vielzahl von Personen das Arbeitsverhältnis selbst gekündigt. Die
Insolvenz der Mutter habe damit offensichtlich die Entscheidung der Arbeitnehmer
und nicht eine eventuelle Ansprache durch die Streitverkündeten zu 2)
und 3) den Wechsel veranlasst. Dem könne die Klägerin auch nicht mit Erfolg
entgegenhalten, dass die Klägerin schon zu Beginn des Jahres 2005 von der
Mutter wirtschaftlich abgekoppelt worden sei und bereits im Februar der Verkauf
an die T.-Gruppe veröffentlicht worden sei. Gerade die Veröffentlichungen
hätten für die Arbeitnehmer keine Sicherheit in Bezug auf ihre Arbeitsplätze erbracht.
Auf dem Führungskräftetreffen vom 18.02.2005 habe der Mehrheitsaktionär
der T.-Gruppe, Herr Dr. I., mit seinen Äußerungen die Angst um die Arbeitsplätze
mit Äußerungen wie „den Titel Geschäftsführer gibt es nicht mehr“,
„es werde sicherlich die eine oder andere Träne fließen“, „dass für sie Schluss
sei, wenn sie große Überlappungen haben, sollten sich Sorgen machen, ich
brauche euch nicht“, die Ängste verstärkt. Es hätten Mitarbeiter auch nicht erst
ab März die Kündigungen ausgesprochen, sondern auch schon vorher seien
Mitarbeiter ausgeschieden. Das die Mitarbeiter von sich aus einen Wechsel von
der Klägerin beabsichtigt hatten, ergebe sich auch daraus, dass Mitarbeiter
ausweislich des Lageberichts 2005 nicht zur Beklagten gewechselt seien. Soweit
die Klägerin darauf verweise, dass nur Mitarbeiter mit Schlüsselfunktionen
zu ihr gewechselt seien und es zu einem Know-how-Transfer gekommen sei,
führe das nicht weiter. Bereits der Hinweis zu den Führungskräften sei nicht
schlüssig. Im Übrigen könne auch nicht von einer sehr spezialisierten Branche
mit speziellem Insiderwissen ausgegangen werden.
Ungeachtet der wettbewerbsrechtlichen Bewertung des Verhaltens fehle es an
einem Schaden der durch ein Fehlverhalten der Beklagten verursacht worden
sei. Im Schadensersatzrecht seien die Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens
zu berücksichtigen. Dies gelte auch für den Bereich des Lauterkeitsrechts.
Ein Schadensersatzanspruch scheide also aus, wenn der Schaden
auch bei einem ordnungsgemäßen Verhalten entstanden wäre. Dies sei hier
gegeben. Die Zufügung von Schäden durch die Abwerbung von Mitarbeitern sei
nach einhelliger Meinung grundsätzlich erlaubt. Angesichts der notbedingten
Nachfrage auf der einen und des attraktiven Angebots auf der anderen Seite,
habe eine Ausnahmelage bestanden, die der Beklagten keine besonderen
Werbemaßnahmen abverlangte. Um die Mitarbeiter zu gewinnen, hätte es aller
Wahrscheinlichkeit nach sogar ausgereicht, passiv den Sachverhalt zu beobachten.
Denn alle Umstände sprächen dafür, dass sich die wechselwilligen
Mitarbeiter, weil sie von den unternehmerischen Planungen der Beklagten
wussten, schon von sich aus um die freien Stellen beworben hätten. So gut wie
gewiss aber treffe die Mindestannahme zu, dass eine unzweifelhafte erlaubte
Werbeaktion, etwa ein Inserat in der Presse oder ein Ansprechen im privaten
Bereich der Interessenten den gleichen Erfolg herbeigeführt hätte. Nach alledem
hätte ein völlig rechtmäßiges, weil wettbewerbsrechtlich lauteres Verhalten
bis hin zum bloßen Abwarten auf die Initiative der Interessenten nach lebensnaher
Beurteilung des Geschehens die gleiche Wirkung gehabt. Unabhängig
davon kämen diese Argumente, insbesondere das Vorliegen von Reserveursachen
auch im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO zum Tragen.
Die Vorschrift sehe zwar zugunsten des Geschädigten Erleichterungen hinsichtlich
des Schadensnachweises vor, in dem sie eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung
zulasse, die mit dem tatsächlichen Schaden bzw. der Wirklichkeit nicht
übereinstimme. Dies führe aber nicht dazu, anzunehmen, dass es sich um eine
reine materielle Billigkeitsvorschrift handele. Eine Schätzung scheide aus, wenn
für die Schätzung keine tragfähige Grundlage bestehe, sie letztlich ins Blaue
hinein zu erfolgen hätte. Die Beklagte habe keine ausreichenden Schätzgrundlagen
dargelegt. Die Vorlage der Betriebsergebnisse, die bestritten würden, reiche
nicht aus, da nicht von einem gewöhnlichen Verlauf der Dinge auszugehen
sei. Im Lagebericht 2005 habe die Klägerin selbst einen mulitikausalen Geschehensverlauf
mit dem Hinweis auf die Abschwächung des Konjunkturaufschwungs
2005 und ein Sinken des baugewerblichen Umsatzes 2005 anerkannt.
Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 2005 sei danach in
erheblichem Maße von indirekten Auswirkungen aus der Insolvenz der ehemaligen
Muttergesellschaft X. Bau AG, insbesondere von der Verunsicherung bei
der Bauherrenschaft und wichtigen Nachunternehmern sowie Abwanderungen
und Abwerbungen von technischem und kaufmännischen Führungspersonal
und dem hiermit verbundenen Know-how geprägt gewesen sei. Sie habe darüber
hinaus auch die Unsicherheiten aus konzerninternen Auftragsverhältnissen
zur X. Bau-Gruppe und von erhöhtem Materialaufwand, insbesondere aufgrund
der ungünstigeren Konditionen bei Nachunternehmern durch die Insolvenz
der Muttergesellschaft angeführt. Angesichts dieser Umstände könne nicht
von einem gewöhnlichen Geschäftsverlauf ausgegangen und damit auch nicht
der Schaden unter Hinzuziehung der erwarteten und tatsächlichen Betriebsergebnisse
berechnet werden. Es bestehe eine genauso große Wahrscheinlichkeit
dafür, dass die anderen Umstände zu dem aufgeführten, bestrittenen Verlust
geführt hätten. Bei der Beurteilung dürfe auch nicht außer Acht gelassen
werden, dass alle Mitarbeiter ordentlich gekündigt hätten und die Fluktuation in
Direktionen nach dem Lagebericht 2005 durch qualifizierte Mitarbeiter aus der
Muttergesellschaft oder externe Fachkräfte hätte kompensiert werden können.
In jedem Fall könnten ihr Verluste nicht zugerechnet werden, die durch den
Weggang von Mitarbeitern entstanden seien, mit denen die Klägerin Aufhebungsverträge
geschlossen habe oder die zu anderen Firmen gewechselt seien.
Auch die von der Klägerin für die einzelnen Niederlassungen angegebenen
Zahlen über Verluste seien angesichts der Anzahl der ausgeschiedenen und
verbliebenen Mitarbeiter nicht plausibel.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie
des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen
der Parteien und Streitverkündeten wird Bezug genommen auf die in beiden
Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen,
Gutachten, sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand
des erstinstanzlichen Urteils einschließlich des Berichtigungsbeschlusses.


E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes
zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b) ArbGG) sowie in gesetzlicher Form
und Frist eingelegt (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 2
ArbGG, § 519 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz
1 und Satz 2 ArbGG) ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6
Satz 1 ArbGG) begründet worden.

B. Die Berufung ist nicht begründet.

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 9 Abs. 1 UWG
, §§ 823 ff BGB auf Ersatz des geltend gemachten Schadens. Es fehlen ausreichende
Tatsachen, die eine Schätzung eines Schadens ermöglichen. Das Arbeitsgericht
hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Mit dem Arbeitsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Beklagten
ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäß § 3, § 4 Nr. 10 UWG in Zusammenhang
mit dem Wechsel von Mitarbeitern vorzuwerfen ist.

a) Die in einem Unternehmen tätigen Personen sind zwar aufgrund der in Art.
12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit in der Wahl ihres Arbeitsplatzes
frei. Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf den Bestand seiner Mitarbeiter.
Das Abwerben von Mitarbeitern eines Konkurrenten ist als Teil des freien Wettbewerbs
grundsätzlich erlaubt (BGH Urteil v. 11.01.2007 – I ZR 96/04- NJW
2007, 2999-3002). Dies gilt auch dann, wenn die Abwerbung bewusst und
planmäßig erfolgt (OLG Brandenburg Urteil v. 06.03.2007 – 6 U 34/06 – NZARR
2008, 79-81; Köhler in Hefermehl/Köhler-Bornkamm, Wettbewerbsrecht 24.
Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.105; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Omsels,
UWG, § 4 Rdn. 18). Es ist unerheblich, wie viele Mitarbeiter abgeworben werden,
wie wichtig die abgeworbenen Mitarbeiter für ihren früheren Arbeitgeber
waren (z.B. Spezialisten oder Schlüsselkräfte), welche Kenntnisse oder Fertigkeiten
sie besitzen, oder ob sie Kenntnisse von Geschäftsgeheimnissen haben
(Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Omsels UWG § 24 Rdn. 25). Will sich
ein Unternehmen vor Abwerbemaßnahmen schützen, so kann es dies durch
entsprechende Zugeständnisse gegenüber den Arbeitnehmern oder durch Auslegung
vertraglicher Wettbewerbsverbote tun (Köhler in Hefermehl/Köhler-
Bornkamm, UWG § 4 Rdn. 10.103). Nur wenn besondere Umstände hinzutreten,
kann das Abwerben von Mitarbeitern durch Mitbewerber im Einzelfall nach
§ 3 UWG oder § 4 Nr. 10 UWG wettbewerbswidrig sein.
Hiervon ist auszugehen, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung
der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen
Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung eines eigenen
Wettbewerbs gerichtet ist oder die Behinderung derart ist, dass der beeinträchtigende
Mitbewerber seine Leistungen am Markt durch eigene Anstrengungen
nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann oder unlautere
Mittel oder Methoden verwendet werden (BGH Urteil v. 11.01.2007 – I ZR 96/04
– a.a.O. -). Auch das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den
vertraglich Gebundenen zum Vertragsbruch zu verleiten, wird nicht als unlauter
angesehen, wenn nicht besondere die Unlauterkeit begründende Umstände
hinzutreten (BGH Urteil v. 06.06.2002 – I ZR 79/00 – NJW-RR 2002, 1565-
1568). Diese Grundsätze gelten auch für das Ausnutzen des Vertragsbruchs
eines bei einem Mitbewerber beschäftigten Mitarbeiters (BGH Urteil v.
30.01.1976 – I ZR 108/74 – MdR 1976, 556-557; Köhler in Hefermehl/
Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 10.109 m.w.N.). Allerdings wird das
gezielte und bewusste Hinwirken auf den Vertragsbruch eines Mitarbeiters eines
Mitbewerbers als unlauter angesehen (BGH Urteil v. 11.01.2007 a.a.O.
m.w.N.). Unlauter bedient sich der Mitbewerber jedenfalls, wenn er die Entscheidungsfreiheit
der umworbenen Mitarbeiter ernsthaft beeinträchtigt, etwa durch Überrumplung oder übertriebenes Anlocken (Harte-Bavendamm/Henning-Boedewig § 4 Nr. 10 UWG Rdn. 26). Es wird auch ein zu
Abwerbungszwecken geführtes Telefongespräch, das über eine bloße Kontaktaufnahme
hinaus geht, als wettbewerbswidrig beurteilt. (BGH Urteil v.22.11.2007 – I ZR 183/04 – Direktansprache am Arbeitsplatz III NJW 2008, 855-856 m.w.N.). Insbesondere derjenige, der heimlich hinter dem Rücken eines Konkurrenten dessen Mitarbeiter zu Vertragsverletzungen anstiftet, bedient sich nicht der Mittel des Marktes, zu dessen Regeln gerade auch die Vertragstreue
gehört. Insgesamt ist die Frage der Wettbewerbswidrigkeit in einer Gesamtschau
aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen aller
Beteiligten zu beurteilen (Köhler in Hefermehl/Köhler-Bornkamm, Wettbewerbsrecht,
§ 4 UWG Rdn. 10.104 ff., Harte-Bavendamm, Henning-Boedewig,
§ 4 Nr. 10 UWG Rdn. 20 f.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist nach Auffassung der Berufungskammer
das vorliegende Verhalten der Beklagten wettbewerbswidrig.

aa) Es kann dahinstehen, ob die Streitverkündeten zu 2) und 3) die Mitarbeiter
gezielt abgeworben haben oder nur eine latent vorhandene Bereitwilligkeit bei
der Klägerin auszuscheiden, unterstützt haben. Sie haben unter Verstoß gegen
ihre arbeitsvertragliche Treuepflicht gegenüber der Klägerin noch während des
laufenden Arbeitsvertrages bereits das Geschäft des Wettbewerbers betrieben,
in dem sie ihn bei der Beschaffung von qualifiziertem Personal aktiv unterstützt
haben. Das Verhalten der Streitverkündeten zu 2) und 3) geht über das hinaus,
was der Bundesgerichtshof im Rahmen einer Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz
noch wettbewerbsrechtlich für zulässig hält (BGH Urteil v. 22.11.2007 – I ZR
183/04 – NJW 2008, 855-856 Direktansprache am Arbeitsplatz III m.w.N.). Danach
kann bei einem angezeigten Interesse zu einem Wechsel die offene Stelle
knapp umschrieben und falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht,
eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabredet werden. Es
ist dagegen wettbewerbswidrig, wenn dem Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz
Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeiten vorgehalten werden
(BGH a.a.O., Fortführung BGH Urteil v. 04.03.2004 – I ZR 221/01 -, BGHZ
158, 174 Direktansprache am Arbeitsplatz I; siehe auch LG T. Urteil v.
06.07.2007 – 17 0 147 /07 juris.de). Hier wurde, wie das Arbeitsgericht zu
Recht ausgeführt und im Einzelnen anhand des Geschehensablaufs in den Urteilsgründen
dargestellt hat, unter Zuhilfenahme der „zweckentfremdeten Formulare“
für eine große Zahl von qualifizierten Mitarbeitern der Klägerin ein Bewerbungsprozedere
eröffnet, welches ihnen ermöglichte, den Einstellungsvorgang bei einem Wettbewerber in kürzester Zeit abzuschließen, ohne die vorher üblichen Vorstellungs- und Vertragsverhandlungen bei dem zukünftigen Arbeitgeber durchzuführen. Die Beklagte habe sich den Streitverkündeten zu 2) und
3) bedient, um einen raschen Aufbau der eigenen Verkehrswegebausparte zu
erreichen. Dies sei wettbewerbswidrig. Dem folgt die Berufungskammer im Ergebnis
und in der Begründung. Insofern wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts
Bezug genommen. Lediglich ergänzend wird ausgeführt, dass im
Rahmen des Einstellungsprozederes auch technische und personelle Ressourcen
der Klägerin genutzt wurden. Denn es kam, nach dem die Streitverkündeten
zu 2) und 3) anläßlich des Treffens am 14.03.05 selbst ihre Einstellungszusagen
ausgefüllt und ein nicht ausgefülltes Exemplar des Formulars erhalten
hatten, in der Folgezeit zu einem Austausch dieser ausgefüllten „Einstellungszusagen“
zwischen den Streitverkündeten zu 2) und 3) bzw. ihren Sekretärinnen
einerseits und den Mitarbeitern der Beklagten andererseits. Hinter dem Rücken
der Klägerin wurde damit auch unter teilweiser Nutzung ihrer Betriebsmittel
das Personal für die zukünftige Verkehrswegebaubranche der Beklagten
aufgefüllt und notwendige Informationen für den Aufbau ausgetauscht (u.a.
Übersendung einer Anschriftenliste und Telefonliste; Vergabebekanntmachung
des Landes Sachsen-Anhalt). In Einzelfällen wurde auch seitens der Streitverkündeten
zu 2) bzw. zu 3) auf die zukünftigen Vertragsbedingungen Einfluss
genommen, worauf das Arbeitsgericht bezüglich der Mitarbeiter B. (Prämienvereinbarung,
Ergänzungsvereinbarung E.) hingewiesen hat. Dies ist als wettbewerbswidriges
Verhalten anzusehen.

Dem hat die Beklagte in der Berufung keine erheblichen Umstände entgegengehalten.
Sie kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass etwa die Anschriftenliste
nur die Teilnehmer des Treffens vom 14.03.2005 betroffen habe, es keine
Form gebe, wie ein Einstellungsverfahren zu verlaufen habe und auch eine
Kündigungshilfe durch Überlassung eines vorformulierten Kündigungsschreibens
zulässig sei. Das vorliegend praktizierte Verfahren ist nicht mit dem Sachverhalt
zu vergleichen, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde
liegt (BGH Urteil vom 07.04.2005 -I ZR 140/02- NJW 2005, 2012-2013, Kündigungshilfe).
Hier geht es nicht nur um eine Formulierungshilfe bei der Abfassung
der Kündigung, sondern auch um die Vorortunterstützung bei der Darstellung
der Bewerbung durch Nutzung des Formblatts und Klärung von Vertragsbedingungen.
Durch die Vorgänge, die auch das Arbeitsgericht im Einzelnen
beschrieben hat, wurde bereits das Geschäft der Beklagten im Unternehmen
der Klägerin betrieben. Dies ist als unlauter anzusehen und beinhaltet eine gezielte
Behinderung i.S.d. 4 Nr. 10 UWG.

bb) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie das Verhalten der Streitverkündeten
zu 2) und 3) nicht veranlasst habe und ihr das Verhalten damit nicht
zugerechnet werden könne, kann dem nach Auffassung der Berufungskammer
nicht gefolgt werden. Es kann dahinstehen, ob bzw. in welchem Umfang der
Vorstandsvorsitzende, Herr C., über die beschriebenen Vorgänge informiert
war. Die Beklagte muss sich das Verhalten ihrer Gehilfen, des Herrn F., seiner
Sekretärin und der Streitverkündeten zu 2) und 3) im Zusammenhang mit den
Einstellungsvorgängen und den Austausch der Einstellungszusagen gemäß §§
8 Abs. 2 UWG, 831 BGB zurechnen lassen. Herr F. war ausdrücklich mit dem
Aufbau der Verkehrswegebausparte der Beklagten betraut. Die Streitverkündeten
zu 2) und 3) standen aufgrund der Einstellungszusagen und Absprachen
schon seit dem 14.03.2005 im Lager der Beklagten. Herr F. hat das vertragswidrige
Verhalten der Streitverkündeten aktiv durch seine Vorgehensweise unterstützt
und damit die beschriebene Sogwirkung und Eigendynamik mit veranlaßt,
wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt. Gerade im Hinblick auf die
Heimlichkeit, Schnelligkeit und den Umfang der Maßnahme, die zu einem
Wechsel von über 50 qualifizierten Mitarbeitern u.a eine erhebliche Zahl von
Führungskräfte führte, stellt sich das Verhalten der Beklagten nach Auffassung
der Berufungskammer als wettbewerbswidrig dar. Der Klägerin wurde dadurch
die Möglichkeit genommen, dem entgegenzuwirken.
Der Hinweis der Beklagten, dass sie schon mit Schreiben vom 30.03.2005 dem
Insolvenzverwalter mitgeteilt habe, dass viele Abwerbungen vorlägen und sie
beabsichtige, diese einzustellen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zu
diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte schon mehrere wichtige Mitarbeiter verloren.
Denn es hatten schon mehrere Mitarbeiter gekündigt und die Beklagte
hatte entsprechende Einstellungszusagen erteilt. Außerdem war nicht offenkundig,
welche Mitarbeiter mit welcher Qualifikation mit der Beklagten in Kontakt standen.
Insofern konnte die Klägerin darauf nicht im Einzelfall erfolgversprechend
reagieren.

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg damit gehört werden, dass sie nicht
gewusst habe, dass sich die Streitverkündete zu 2) oder 3) für die Übersendung
von Formularen der Sekretärinnen der Klägerin bedient hätten oder sonstige
Betriebsmittel der Klägerin (PC usw.) benutzt hätten. Wie bereits ausgeführt,
standen die Streitverkündeten zu 2) und 3) schon von Anfang an in ihrem Lager.
Ausweislich des unstreitigen Tatbestandes erster Instanz kam es nach dem
Treffen vom 14.03.2005 zu einem Austausch von ausgefüllten Einstellungszusagen
zwischen den Streitverkündeten zu 2) und 3) bzw. ihren Sekretärinnen
ihrerseits und Mitarbeitern der Beklagten andererseits. Es sind keine Tatsachen
vorgetragen, die den Schluss zulassen, dass etwa die jeweils tätige Sekretärin
der Beklagten bzw. der Klägerin bei der Abwicklung des Schriftverkehrs mit den
Streitverkündeten bzw. ihren Sekretärinnen eigenmächtig gehandelt hat. (u.a
bei Übersendung/ Entgegennahme des Formulars, der Anschriftenliste bzw. der
Telefonliste Anlage K 11 und K 44 ;Ermittlungsakte LKA NRW EK „Via“ vom
10.01.2007). Die Beklagte bzw. ihr Beauftragter, Herr F., hat die eingehenden
Formulare bearbeitet und veranlaßt, dass die Einstellungszusagen zurückgesandt
wurden. Insofern muss sich die Beklagte auch die Abwicklung des
Schriftverkehrs unter teilweiser Nutzung der Betriebsmittel der Klägerin zurechnen
lassen.

Selbst wenn eine Übernahme von Mitarbeitern der Klägerin in dem Umfang und
auf diese Art und Weise von vorneherein nicht beabsichtigt war, so hat sich die
Beklagte doch der Streitverkündeten zu 2) und 3) bedient, um gemeinsam mit
ihnen ihre Ziele zu erreichen, möglichst schnell und effektiv die Verkehrswegebausparte
aufzubauen. Hierfür spricht auch insbesondere, dass sich die Beklagte
im Wesentlichen auf die Streitverkündeten hinsichtlich der in Betracht
kommenden Mitarbeiter, ihrer Qualifikation und Eignung für neue Aufgaben verlassen
haben muss. Denn es ergibt sich nicht, dass Anfragen zur Beschäftigung
auf den von den Streitverkündeten zu 2) und 3) übersandten Formularen von
der Beklagten zurückgewiesen worden wären. Es wäre selbst angesichts der
behaupteten Wechselwilligkeit der Mitarbeiter angezeigt gewesen, die Mitarbeiter
bzw. die Streitverkündeten auf einen anderen Weg der Kontaktaufnahme
und Absprache über eine zukünftige Tätigkeit bei der Beklagten zu verweisen.

2. Nach Auffassung der Berufungskammer kann der Klägerin auch durch das
wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden, insbesondere ein
Gewinnausfall entstanden sein.
Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass ihr der behauptete
Gewinnausfall nach den Grundsätzen des rechtmäßigen Alternativverhaltens
nicht zugerechnet werden könne, weil die zu ihr gewechselten Mitarbeiter das
Unternehmen der Klägerin angesichts der besonderen wirtschaftlichen Umstände
auch ohne die kritisierte Verfahrensweise verlassen hätten. Das Bundesarbeitsgericht
hat zwar in der Entscheidung zur Erstattung von Inseratskosten
durch einen vertragsbrüchig gewordenen Arbeitnehmer darauf hingewiesen,
dass der vertragsbrüchige Teil nur den Schaden zu ersetzen habe, der der anderen
Vertragspartei durch die überstürzte Vertragsbeendigung entstanden sei,
jedoch bei vertragsgemäßer Einhaltung der Kündigungsfrist nicht entstanden
wäre. Es bedürfe keines Nachweises, dass der Arbeitnehmer von der vertraglich
eingeräumten Kündigungsmöglichkeit fristgemäß Gebrauch gemacht hätte
(BAG Urteil vom 23.03.1984 – 7 AZR 37/81 – NZA 1984, Seite 122-123).
Diese Rechtsprechung führt aber im vorliegenden Fall nicht weiter. In der dortigen
Entscheidung ging es um Schäden durch die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist.
Darum geht es hier nicht. Die Arbeitnehmer, die zur Beklagten gewechselt
sind, haben das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen
Kündigungsfristen gekündigt, soweit die Klägerin mit ihnen keine Aufhebungsverträge
mit einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen
hat. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Arbeitnehmer
auch dann gekündigt hätten, wenn sich die Beklagte durch eine zulässige
Ansprache insbesondere durch Zeitungsinserate um die Mitarbeiter bemüht
hätte, spricht keine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Kündigungen
gerade zu diesem Zeitpunkt ausgesprochen worden wären, zu welchem
sie tatsächlich ausgesprochen worden sind. Die Beklagte hätte zunächst
Einstellungsgespräche koordinieren und sich vor einer Einstellungszusage ein
Bild von der Qualifikation der Bewerber machen müssen. Dies ist mit einem
nicht unerheblichen Zeitaufwand verbunden. Gerade das beschriebene Einstellungsverfahren
begünstigte die Entscheidung zum kurzfristigen Ausspruch der
Kündigung. Es spricht somit eine große Wahrscheinlichkeit zumindest dafür,
dass die wechselnden Arbeitnehmer ohne den Wettbewerbsverstoß die Kündigung
zögerlicher bzw. zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen hätten. Sie
wären aufgrund der einzuhaltenden Kündigungsfristen später ausgeschieden
und hätten länger für die Klägerin tätig sein können. Es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass diese Umstände das Betriebsergebnis im positiven
Sinn beeinflußt hätten.

3. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des wettbewerbswidrigen Verhaltens
gemäß § 9 Abs.1 UWG, § 823 BGB scheitert jedoch daran, dass nicht bezifferbar
ist und beziffert werden kann, welcher (Mindest-)Schaden der Klägerin
durch das behauptete wettbewerbswidrige Verhalten entstanden ist. Die Klägerin
hat unter Bezugnahme auf die vorgelegten Unterlagen einen der Beklagten
zurechenbaren Verlust für das Jahr 2005 in Höhe von 27.700.000 € und für
2006 in Höhe von 18.678.000 € errechnet.

a) Die Schadensermittlung richtet sich nach §§ 249 ff. BGB. Da die Naturalrestitution
hier nicht möglich erscheint, kann der Geschädigte eine Entschädigung in
Geld verlangen (§ 251 Abs. 1 BGB). Die Ermittlung des Schadens erfolgt nach
der sog. Differenztherorie. Für die Berechnung des entgangenen Gewinns nach
§ 252 Satz 1 BGB kommt es darauf an, in welcher Vermögenslage der Geschädigte
stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten
wäre. Da eine genaue Bestimmung der Höhe des nach § 252 Satz 1 BGB
entgangenen Gewinns in der Regel nicht möglich ist, sieht das Gesetz in § 252
Satz 2 BGB i.V.m. § 287 Abs. 2 BGB Beweiserleichterungen vor. Nach § 252
Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen
Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden
konnte.

Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht im Falle des Streits über Schadensentstehung
und Schadensumfang hierüber unter Würdigung aller Umstände
nach freier Überzeugung zu entscheiden. Dem Anwendungsbereich des
§ 287 Abs. 1 ZPO unterliegen damit sowohl die Feststellung des Schadens als
auch dessen Höhe. Die Vorschrift dehnt für die Feststellung der Schadenshöhe
das richterliche Ermessen über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz
nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach
nicht übereinstimmt (BAG Urteil vom 12.12.2007 – 10 AZR 97/07 -, EzA § 611
BGB 2002 Gratifikation, Prämie Nr. 22 m.w.N.). Allerdings soll die Schätzung
möglichst nahe an diese heranführen. Da es für den Nachweis eines wettbewerblichen
Schadens in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt, vor allem was die künftige Entwicklung des Geschäftsverlaufs betrifft, sind allerdings an die Darlegungen der Mindestvoraussetzungen für eine Schätzung wettbewerblichen Schadens keine hohen Anforderungen zu stellen (BAG Urteil vom 20.09.2006 – 10 AZR 439/05 – EzA § 10 BBiG Nr. 12 m.w.N.). Sie eröffnet allerdings auch keine Billigkeitshaftung bzw. keine willkürliche Entscheidung
über den zuzuerkennenden Schaden. Eine Schätzung ist unzulässig, wenn sie
mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte „völlig in der Luft
hängen würde“ und willkürlich wäre (vgl. u.a. BGH Urteil v. 23.10.1991 – XII ZR
144/90- NJW- RR 1992, 202-203; BGH Urteil v. 22.05.1084 – III ZR 18/83 –
NJW 1984, Seite 2216-2219).

Für die Schätzung des Erwerbsschadens eines Verletzten müssen somit hinreichende
Anknüpfungstatsachen dargelegt werden. Der zu ersetzende Schaden
setzt voraus, dass sich das wettbewerbswidrige Verhalten konkret im Erwerbsergebnis
ausgewirkt hat. Deshalb bedarf es grundsätzlich der Darlegung
konkreter Anhaltspunkte für die Schadensermittlung (vgl. BGH Urteil v.
20.10.2009 – VI ZB 53/08 – MDR 2010, 39-41 m.w.N.). Dabei bietet § 252 Satz
2 BGB dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung. Einerseits
die abstrakte Methode, die vom regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr
ausgeht, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes
tätigt und daraus Gewinn erzielt, und andererseits die konkrete Methode, bei
der der Geschädigte nachweist, dass er durch die unerlaubte Handlung an der
Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen
Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist (BGH Urteil vom
30.05.2001 – VIII ZR 70/00 – DB 2001, 2189-2190 = NJW-RR 2001, 1542-
1543).

b) Nach Auffassung der Berufungskammer hat die Klägerin als insoweit darlegungs-
und beweispflichtige Partei keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen,
welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den
besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und
Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (vgl. § 252 Satz
2 BGB). Insofern brauchte auch nicht weiter aufgeklärt zu werden, ob die vorgetragenen
negativen Betriebsergebnisse und operativen Verluste, die von der
Beklagten bestritten werden, zugrunde gelegt werden können.

aa) Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass mehrere Faktoren vorliegen,
die zum einen das Ausscheiden der Mitarbeiter, als auch die Betriebsergebnisse
in den Jahren 2005 und 2006 beeinflußt haben können. Es sind keine
ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die es der Kammer ermöglichen. zu
schätzen, ob und in welchem Umfang die einzelnen Ereignisse für die negativen
Ergebnisse verantwortlich sind. Eine Schätzung würde damit unzulässiger
Weise ins Blaue erfolgen.
Zu den Ereignissen, die nach Auffassung der Berufungskammer mit Wahrscheinlichkeit
die Betriebsergebnisse beeinflusst haben können, gehört die Insolvenz
der Muttergesellschaft der Klägerin, der X. Bau AG. Diese befand sich
2004 in einer schweren wirtschaftlichen Krise und stellte am 01.02.2005 einen
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Insolvenzverfahren wurde
am 01.04.2005 eröffnet. Die Klägerin war mit der X. Bau AG wirtschaftlich über
einen Cash-Pool verbunden. Hierbei handelt es sich um unstreitige Ereignisse.
Die Klägerin ist zwar der Auffassung, dass diese Umstände auf die wirtschaftliche
Entwicklung der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 keinen negativen
Einfluss gehabt haben können, weil der Cash-Pool bereits im Dezember 2004
gekündigt worden sei, der Insolvenzverwalter am 03.02.2005 die Abkopplung
der Klägerin von der Konzernmuttergesellschaft durch eigene Finanzierung
mitgeteilt habe, die Deutsche Bank am 05.02.2005 die Gewährung eines Betriebsmittelkredit
für die Klägerin angezeigt habe und der Verkauf der Klägerin
an die T.-Gruppe unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses
bereits am 14.02.2005 in der Presse veröffentlicht worden sei. Dem
kann aber nicht gefolgt werden. Diese Darlegungen sind angesichts des Lageberichts
der Klägerin von 2005 nicht nachvollziehbar und widersprüchlich. Hierauf
hat das Arbeitgericht mit zutreffender Begründung hingewiesen. In der Berufung
hat die Beklagte keine Umstände vorgetragen, die zu einer anderen Beurteilung
führen. Insbesondere kann der Auffassung nicht gefolgt werden, dass
den Äußerungen im Lagebericht ein zu großes Gewicht beigemessen wurde.
Lediglich ergänzend wird ausgeführt, dass der Lagebericht nach dem Bericht
über die Prüfung des Jahresabschlusses 2005 (Seite 2) die Kernaussagen der
Geschäftsführung der Gesellschaft zur wirtschaftlichen Lage und zum Geschäftsablauf
einschließlich des Geschäftsergebnisses des Unternehmens enthält.
Auf die Aufstellung unter Ziffer B. wird Bezug genommen („1. Erneuter
Rückgang des baugewerblichen Umsatzes in 2005.; 2. In 2005 fanden staatliche
Investitionsprogramme im Marktgebiet von I. + X. noch keinen Niederschlag;

3. Deutlicher Rückgang der Bauleistungen im Geschäftsjahr 2005.; 4.
Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in 2005 in Höhe von EUR ist
in erheblichem Maße von Sondereinflüssen geprägt.“).
Unter der Überschrift „Geschäftsergebnis“ heißt es im Lagebericht u.a. „ Das
Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 2005 in Höhe von - 68,8 Mio. €
ist in erheblichem Maße geprägt von indirekten Auswirkungen aus der Insolvenz
der ehemaligen Muttergesellschaft X.-Bau AG, insbesondere von der Verunsicherung
der Bauherrschaft und wichtigen Nachunternehmern sowie massiver Abwanderung und Abwerbung von technischem und kaufmännischem Führungspersonal und dem hiermit verbundenen Know-how. Mehr als die Hälfte der Verluste des Geschäftsjahres sind auf die Abwertung von Forderungen und
laufenden Projekten durch Anpassung an die strengeren Grundsätze der Nachtragsbewertung
der T.-Gruppe entstanden“. Unter der Überschrift, „Ertragslage“
wird wiederum u.a. ausgeführt, „Für die negative Unternehmensentwicklung
waren insbesondere die durch die Insolvenz der X.- Bau AG entstandenen Unsicherheiten
aus konzerninternen Auftragsverhältnissen zur X.-Bau-Gruppe,
Abwerbung von Führungspersonal durch Wettbewerber, sowie Nachtragsbereinigungen
und Leistungskorrekturen im Zuge des T.-Erwerbs verantwortlich. Der
Rückgang der Gesamtleistung resultiert zum Teil aus der Anwendung der
strengeren Grundsätze Nachtragsbewertung…. Zudem erhöhte sich der Materialaufwand
insbesondere aufgrund der ungünstigeren Konditionen bei Nachunternehmern
durch die Insolvenz der Muttergesellschaft X.-Bau AG sowie gestiegener
Preise auf den Rohstoffmärkten“( Seite 4). Unter „Chancen und Risiken
der künftigen Entwicklung“, heißt es, „bei der öffentlichen Hand wuchs die
Verunsicherung in Bezug auf die Auswertung von Angeboten und Vergabe von
Aufträgen genauso wie die Anzahl der Einsprüche gegen beabsichtigte Vergaben.
Dies hat zum Teil erhebliche Verzögerungen von Vergaben bis hin zu Aufhebung
und von Ausschreibungen vor allem bei Großprojekten zur Folge“ (Seite
6).

Der Bericht begründet folglich die Verluste mit verschiedenen Kausalverläufen.
Eine irgendwie geartete Bewertung, welchen Anteil welcher Faktor an dem negativen
Ergebnis hat, wird nicht vorgenommen.

bb) Darüber hinaus hat die Beklagte weitere Umstände dargetan, die dafür
sprechen, dass die wirtschaftliche Krise nicht mit der finanziellen Abkoppelung
von der Konzernmutter bewältigt war und die Arbeitsplätze 2005 bei der Klägerin
aus Sicht der Arbeitnehmer gerade nicht gesichert waren. Die Beklagte weist
zu Recht auf die Äußerungen des Mehrheitsaktionärs der T.-Gruppe in einem
Führungskräftetreffen am 18.02.2005 (Schriftsatz vom 09.06.2006, Bl. 252 ff
d.A.) hin. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die behaupten Äußerungen,
wie von der Klägerin vorgetragen, aus dem Zusammenhang gerissen wurden,
können sie bei den Beschäftigten Unsicherheiten über die zukünftige Entwicklung
ihres Unternehmens hinterlassen und ihr Verhalten beeinflussen. Der Verkauf
an die T.-Gruppe war auch nicht unmittelbar nach der Veröffentlichung in
der Presse am 14./15.02.2005 abgeschlossen. Der Gläubigerausschuß stimmte
dem Verkauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 06.04.2005 zu und
die Entscheidung EU-Kommission datiert vom 23.06.2005. Das Verfahren zog
sich damit über mehrere Monate hin. Die Presse hat den Verkauf zwar positiv
begleitet (Spiegel-online vom 15.02.2005 – Österreicher retten 4100 Arbeitsplätze).
Es wird aber in dem Bericht auch ausdrücklich auf einen erheblichen
Verlust von Arbeitsplätzen hingewiesen. Die T. bestätigt zwar mit Schreiben
vom 30.03.2005 (Anlage K12 zum Schriftsatz der Klägerin vom 23.06.2006) die
von Herrn P. im obersten Führungskreis getroffenen Äußerungen, dass die
Fachkompetenz für die komplexen Großprojekte in bezeichneten Märkten bestehen
bleibt. Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass „die Angebotshoheit
regional, projektgrößen- und geschäftsfeldabhängig gegenüber der T. abgegrenzt
wird und entsprechende, noch zu treffende Vereinbarungen den selbstständigen
Status des Unternehmens im Konzernverbund sicherstellen und interne
Konkurrenz im Tagesgeschäft ausschließen werden“. Daraus ergibt sich,
dass die Abgrenzung zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen war. Angesichts
dieser Gesamtumstände spricht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit
dafür, dass die Verluste auch auf die Vorgänge im Zusammenhang mit der Insolvenz
der Konzernmutter und die weiteren im Lagebericht genannten Faktoren
zurückzuführen sind.

cc) Der Auffassung der Klägerin, dass der geltend gemachte Schaden mit der
erforderlichen Wahrscheinlichkeit allein durch das wettbewerbswidrige Verhalten
der Beklagten entstanden sind, stehen darüber hinaus weitere Umstände
entgegen. Nach dem Vortrag der Klägerin sind 54 bzw. 57 Mitarbeiter zur Beklagten
gewechselt. Die Mitarbeiter sind unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
ausgeschieden, soweit das Arbeitsverhältnis nicht vorher aufgrund
Kündigung der Klägerin oder durch Aufhebungsvertrag vorher beendet wurde.
Mit Ausnahme eines Ausscheidens aufgrund einer berechtigten fristlosen Kündigung
der Klägerin können der Beklagten aber nicht ohne Weiteres Schäden
zugerechnet werden, die durch ein vorzeitiges Ausscheiden des Arbeitnehmers
unter Mitwirkung der Klägerin entstanden sind. Es kommt hinzu, dass die überwiegende
Zahl dieser zur Beklagten wechselnden Mitarbeiter aufgrund der bestehenden
Kündigungsfristen erst in der zweiten Jahreshälfte 2005 ausgeschieden
sind. Eine große Zahl hat das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2005 oder
später gekündigt (Anlage K 36 zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.11.2007).
Damit haben die Arbeitsverhältnisse der gewechselten Mitarbeiter den größten
Teil des Jahres mit der Klägerin fortbestanden. Bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens
konnte die angesprochene Akquise durchgeführt und Aufträge abgewickelt
werden. Insofern ist nicht nachzuvollziehen, inwieweit der Verlust für das
Jahr 2005 (Abwicklung bestehender Aufträge) im Wesentlichen auf ihr Ausscheiden
zurückzuführen ist, zumal die Abwicklung von Aufträgen zu einem
erheblichen Teil von den ansonsten nicht gewechselten gewerblichen Arbeitnehmer
durchgeführt worden sein dürfte. Etwas anderes könnte zwar gelten, wenn die angegebenen Verluste erst in den letzten Monaten des Jahres entstanden sind. Insofern fehlt es aber an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin, der eine entsprechende Zuordnung des Gewinnverlustes nach Zeitabschnitten ermöglicht. Auch hinsichtlich der fehlenden Akquisemöglichkeiten ergibt sich keine andere Beurteilung, da sich diese angesichts der Beschäftigung eines Teils der Mitarbeiter bis zum dritten Quartal und noch länger erst zum Folgejahr
auswirken konnte.

Es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Klägerin nach ihrem
Lagebericht 2005 (Anlage 5 Bl. 4) 2004 1.329 und 2005 1.101 Mitarbeiter beschäftigt
hat. Es sind folglich insgesamt 228 Mitarbeiter ausgeschieden. Hiervon
hat die Klägerin 70 Arbeitnehmern der Niederlassung Magdeburg selbst gekündigt.
Die Klägerin weist zwar darauf hin, dass durch das Ausscheiden der Führungskräfte
organisatorische Maßnahmen durch geführt werden mußten. Dies ist aber nicht nachvollziehbar dargetan, da nach dem Lagebericht 2005 die Fluktuation durch qualifizierte Mitarbeiter aus der Muttergesellschaft oder externe Fachkräfte kompensiert werden konnte. Insofern hätte auch die Auftragsund Beschäftigungssituation zeitbezogen im Einzelnen erläutern werden müssen.
Es kommt hinzu, dass zwischen 2004 und 2005 eine erhebliche Zahl von Mitarbeitern
zu anderen Unternehmen gewechselt oder aus sonstigen Gründen ausgeschieden
sind. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Wechsel der Mitarbeiter zur Beklagten auch die Entscheidung des ein oder anderen beeinflusst hat, die Klägerin zu verlassen. Es spricht jedoch nach Auffassung der Berufungskammer eine ebenso große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Wechsel zu anderen Unternehmen auf andere Ursachen zurückzuführen ist. Wenn man den Klägervortrag berücksichtigt, brauchten sich die Mitarbeiter durch den Verkauf an die T.-Gruppe und die in dem Zusammenhang erschienenen internen Veröffentlichungen und Pressemitteilungen gerade keine Sorgen mehr über den Bestand und die Sicherheit ihrer Arbeitsplätze zu machen.
Sie hätten etwa auf die Umsetzung der Kündigung im Einvernehmen mit der Klägerin verzichten können. Durch den Weggang von Führungspersonal in den Niederlassungen ergaben sich zudem für die verbleibenden Arbeitnehmer neue Chancen und Aufstiegsmöglichkeiten bei der Klägerin. Wenn weitere Mitarbeiter aber trotzdem die Klägerin verlassen haben, so kann dies nicht maßgeblich auf
das Verhalten der Beklagten zurückgeführt werden. Bezüglich der Verluste des Jahres 2006 hat das Arbeitsgericht zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin im Lagebericht 2005 unter der Überschrift „Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung“ selbst aufgeführt hat, „Die wesentlichen Faktoren, die zum negativen Ergebnis in 2005 geführt haben, sind für 2006 nicht zu erwarten.

Die Fluktuation in den Direktionen konnte durch qualifizierte Mitarbeiter aus der Muttergesellschaft oder externe Fachkräfte kompensiert werden. Den geänderten Anforderungen im kaufmännischen Bereich, bedingt durch die Übernahme von Verwaltungsaufgaben durch die BRVZ Bau-, Rechen- und
Verwaltungszentrum GmbH wurde Rechnung getragen“. Dem kann die Klägerin nun nicht mit Erfolg entgegen halten, dass die Aussagen auch im Hinblick auf die Außenwirkung des Berichts zu beurteilen seien. Es wird noch mal darauf hingewiesen, dass der Lagebericht 2005 die Kernaussagen erläutert. Insofern ist zunächst davon auszugehen, dass der Lagebericht unter Berücksichtigung der ermittelten Ergebnisse erstellt wurde. In jedem Fall hätte es angesichts der
Erklärungen eines genaueren Vortrags bedurft, warum die Kompensation trotzdem
nicht erreicht werden konnte.

dd) Die vorgetragenen Verluste in den Niederlassungen können auch nicht mit der Anzahl der ausgeschiedenen Mitarbeiter nachvollziehbar erklärt werden. Die Niederlassungen hatten in den Jahren 2001 und 2002 erhebliche Schwankungen zu verzeichnen. Die von der Klägerin angegebenen Verluste 2005, 2006 ragen zwar in besonderem Maße heraus. In der Vergangenheit war aber
auch nicht die Insolvenz der Konzernmutter zu bewältigen. Es wirken sich zusätzlich
auch andere Faktoren, wie die allgemeine Konjunkturentwicklung, die
Ausschreibungsdichte in den betroffenen Regionen, die Beteiligung an solchen
Ausschreibungen, die Lohnkosten- und Materialpreisentwicklung, sowie die
Qualität der Arbeit und die Motivation der Beschäftigten etc. auf die Betriebsergebnisse
aus, wobei der Umfang des Einflusses der Umstände nicht in jedem
Fall einer Aufklärung zugänglich ist. Hierauf hat das Arbeitsgericht bereits hingewiesen.
Es kommt hinzu, dass die Beklagte zu Recht darauf verweist, dass
nur schwer nachvollziehbar ist, dass fünf Weggänge in der Niederlassung N. zu
einem Verlust von 16 Mio. € und sechs Abgänge in der Niederlassung Frankfurt
zu einem Verlust von 10 Mio. € geführt haben sollen, während in der Niederlassung
Dresden der Weggang von 11 Mitarbeitern lediglich zu einem Verlust von
3 Mio. € geführt haben soll. Hinsichtlich des Weggangs der Niederlassungsleitung
ist zu berücksichtigen, dass lediglich in Düsseldorf die technische und
kaufmännische Leitung zur Beklagten gewechselt ist, während in anderen Niederlassungen
nur der technische oder kaufmännische Leiter bei der Klägerin ausgeschieden sind und auch teilweise ersetzt wurden. Dresden und Berlin/Brandenburg waren insoweit von einem Wechsel zur Beklagten nicht betroffen. Die Beklagte hat zwar zu den Veränderungen in den einzelnen Niederlassungen in der Berufung Stellung genommen. Es verblieben aber zu viele Umstände
offen, um die Bedeutung der einzelnen Faktoren für die Entstehung des Schadens beurteilen zu können.

Nach alledem fehlen aufgrund dieser Gesamtumstände greifbare Anhaltspunkte, die es ermöglichen, den behaupteten Schaden dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zumindest zu einem bestimmten Teil zuzuordnen. Die von der Beklagten vorgenommene abstrakte Schadensberechnung bietet damit keinen hinreichenden Ansatzpunkt für eine Schätzung eines ihr durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Klägerin entstandenen Schadens. Insofern hätte
die Klägerin einen Schaden unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse in den einzelnen Niederlassungen (u.a. Art, Anzahl, Abwicklung der Aufträge, Anzahl und Dauer der Beschäftigung der Mitarbeiter) näher darlegen müssen, um sodann wegen einzelner zuletzt verbleibender nicht bestimmbarer Größen eine Schätzung zu ermöglichen. Daran fehlt es.

ee) Es kann auch kein Mindestschaden unter Berücksichtigung des Privatgutachtens
(Anlage K 48) zugesprochen werden. Nach Auffassung der Berufungskammer ist das Gutachten zur Ermittlung einer Wertbandbreite für den indikativen Wert des Humankapitals einer bestimmten Beschäftigungsgruppe der Klägerin nicht als Schätzgrundlage geeignet. Das Gutachten ermittelt anhand von drei unterschiedlichen methodischen Ansätzen eine Bandbreite möglicher Werte
eines Humankapitals. Es nimmt eine indikative Unternehmensbewertung nach IDW S 1, eine indikative Humankapitalbewertung auf Ertragswertbasis in Analogie zu IDW S 5 und eine indikative Humankapitalbewertung auf Wiederbeschaffungskostenbasis in Analogie zu IDW S 5 vor. Das Arbeitsgericht rügt zu Recht die unzureichende Tatsachenbasis als Ausgangspunkt der Begutachtung in Bezug auf die Anzahl der berücksichtigten Mitarbeiter, die fehlerhafte
Prämisse einer planmäßigen Fortentwicklung des Geschäfts entsprechend der
Planung vor der Abwerbung trotz Vorliegens multifaktorellen Geschehens, die
Berechnung des konkreten Humankapitalwerts in methodischer Hinsicht, sowie
die Berechnung der im Bandbreitenverfahren zugrundegelegten Ober– und Untergrenzen.
Die von der Beklagten eingereichte Stellungnahme zu dem Gutachten
25.05.2009 (Bl. 2547 ff d. A) stützt im Einzelnen und nachvollziehbar die
Kritik des Arbeitsgerichts. Die Berufungskammer schließt sich den inhaltlichen
und methodischen Kritikpunkten an und nimmt auf sie Bezug. Den Darlegungen
ist die Klägerin in der Berufung nicht konkret entgegengetreten. Die Klägerin hat
selbst nur darauf hingewiesen, dass es bei dem Gutachten nicht um die Erfassung
des entgangenen Gewinns, sondern um den Versuch geht, sich mit betriebswirtschaftlichen
Ansätzen einem jedenfalls nach Auffassung der Klägerin eingetretenen Substanzschaden zu nähern.
Lediglich ergänzend ist in Bezug auf die Tatsachenbasis darauf hinzuweisen,
dass ausweislich der Aufstellung der Beklagten auch Mitarbeiter durch Aufhebungsverträge
ausgeschieden sind. Aufgrund der Mitwirkung der Beklagten dürften sie nicht in die Bewertung einfließen. Es wird bei der Gegenüberstellung der Unternehmenswerte nicht berücksichtigt, dass einige der zur Beklagten wechselnden Mitarbeiter erst im Jahre 2006 bei der Beklagten ausgeschieden sind (Anlage K36). Unabhängig davon bestehen auch angesichts der unterschiedlichen Aufgaben und Funktionen der Mitarbeiter Bedenken, den Anteil
der abgeworbenen Mitarbeiter am Übergewinn (HC-ROIs) einheitlich zu bewerten
(342). Die Bestimmung der humankapitalbezogen Ertragsgrößen ist nicht ausreichend dargelegt. So geht das Gutachten für die Berechnung des Übergewinns
für die Zukunft von einer unveränderten Fortführung des Geschäftsbetriebs
aus. Es wird die Ergebnisplanung der Beklagten verwandt, deren Grundlage
nicht erläutert wird. Es ergibt sich auch nicht, dass die weiter verwendeten
Parameter auf gesicherten Erkenntnisse beruhen. Die indikative Humanbewertung
auf Wiederbeschaffungskostenbasis kann auch nicht überzeugen. Es werden
Effizienzgrade anhand von Parameter ermittelt, die auf Angaben von Mitarbeiter
zurückzuführen sind, ohne dass erläutert wird, auf welchen Erkenntnisquellen
sie beruhen. Die im Gutachten verwendeten Bewertungsparameter sind
damit teilweise nicht objektivierbar und nachvollziehbar sind. Letztlich scheidet
auch der als Obergrenze der indikativen Wertbandbreite ermittelte Differenzbetrag
der Unternehmenswerte 2004 und und 2005 aus, da die Entwicklung der
Unternehmenswerte, mehrere Ursachen haben kann. Darauf weist auch das
Gutachten hin. Gerade im vorliegenden Fall war es angezeigt, solche weiteren
Faktoren in die Berechnung mit einzubeziehen. Es ist allerdings nicht erkennbar,
dass andere Ursachen, wie die wirtschaftliche Krise des Mutterkonzerns
ausreichend berücksichtigt worden wären. Nach alledem ist das Gutachten
nicht als Schätzgrundlage für einen Mindestschaden geeignet.

c) Der Klägerin konnten auch keine Personalvermittlungskosten in Höhe von
163.114,94 € als Mindestschaden zugesprochen werden. Dem Arbeitsgericht ist
zu folgen, dass die Einreichung der Rechnungen über die angefallenen Kosten
und die teilweise Angabe des Beratungsauftrags (u.a. Leiter Kalkulation, Kalkulatorin
(Nachwuchskraft usw.) genügt nicht. Daraus kann kein Bezug zu dem
vertragswidrigen Verhalten der Beklagten hergestellt werden. Wie bereits ausgeführt,
haben die Mitarbeiter nicht nur zu unterschiedlichen Zeiten gekündigt
und sind auch zu unterschiedlichen Zeiten aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden,
sondern sind auch zu anderen Unternehmen gewechselt. Insofern
wäre eine detaillierte Angabe erforderlich gewesen, welche Person mit welcher
Qualifikation in welcher Niederlassung wann, durch wen ersetzt worden ist.
Daran fehlt es.

d) Die Klägerin kann auch nicht die Rechtsverfolgungskosten als Mindestschaden
verlangen. Sie beruhen auf Beratungsleistungen, welche von den Prozessbevollmächtigten
der Klägerin für den Zeitraum 01.04.2005-31.12.2006 erbracht worden sind (Rechnungen Anlage K 43 zum Schriftsatz vom 27.11.2007). Unabhängig davon, dass ausreichende Anhaltspunkte fehlen, um sie auch nur teilweise dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zuordnen zu
können, steht dem Anspruch § 12 a Abs. 1 S. 1 ArbGG entgegen. Mit dem Arbeitsgericht
ist davon auszugehen, dass nach dieser Vorschrift jeder Kostenerstattungsanspruch
unabhängig von seiner Anspruchsgrundlage ausgeschlossen ist (BAG Urteil vom 27.10.2005 - 8 AZR 546/03- EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 180; Germelmann in Germelmann/ Matthes/ Prütting/ N./ Glöge § 12 a ArbGG Rd 8). Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Regelung sittenwidrig
ausgenutzt wird (Germelmann a.a.O. Rd. 11). Hierfür ergeben sich keine Anhaltspunkte.

e) Letztlich ergibt sich auch kein Anspruch auf Erstattung von Freistellungskosten oder Ersatz von Schäden, die durch die behauptete Löschung, Mitnahme und Nutzung ihrer Daten entstanden ist. Es fehlt weiterhin an einem ausreichenden Sachvortrag, dass, bzw. welche Kosten durch das Verhalten der Beklagten bzw. durch abgeworbene Mitarbeiter entstanden ist.

Nach alledem hatte die Klage keinen Erfolg. Die Berufung war zurückzuweisen.

C. Die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels hat die Klägerin gemäß
§ 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO und die Kosten der Streithelfer zu 1),
2) und 3) gemäß § 101 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Streithelfer sind nach Streitverkündung
durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 01.07.2009, mit Schriftsatz
vom 04.02.2010 (Streitverkündeter zu 1)), mit Schriftsatz vom 19.02.2010
(Streitverkündeter zu 3) 19.02.2010 und mit Schriftsatz vom 19.02.2010 (Streitverkündeter
zu 2) dem Rechtsstreit auf Seiten des Streitverkünders beigetreten.
Gemäß § 101 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO hat die Klägerin auch die Kosten der
Streithelfer zu tragen, wenn sie wie im vorliegenden Fall die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

D. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche
Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr.1, Abs. 1 ArbGG für
die Klägerin die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Arbeitsrecht - Urteilssammlung

Sie haben eine unverbindliche Anfrage zur Kündigung? Fragen Sie!

Rechtsanwalt Maik Graße, Hannover